受委派从事公务的国家工作人员身份之界定

Legal Sys t em A nd Soci et yf叁塑!查塾垒竺!!盟堕i莲簟蟹圜蟹露_“受委派从事公务"的，国家工作人员身份之界定宋南陈瑞鹏摘要对我国刑法关于“受委派从事公务’的国家工作人员的范围的界定，理论界和实务界的争议很大。

判断某人是否属于“受委派从事公务J的国家工作人员，应当从界定国有公司、企业、事业单位的范围开始，把握从事公务这一本质特征，并厘清委派的涵义。

本文指出理解‘公务一"的概念应把握国家权办胜和管理性两个特征，而‘凑派”应同时具备委派主体的特定性、委派目的的特定性以及委派程序的有效性。

关键词国家工作人员公务委派中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10-065-02如何界定“受委派从事公务”的国家工作人员的范围，关系到某些职务犯罪是否成立，也是学界和实务部门长期争议的问题。

我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

”但是，理论和实践对该条中“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的概念和范围却有着很大争议，这种争议甚至影响到了司法工作的有效开展。

所以笔者通过对相关问题的分析研究，试图确定一个标准以判断犯罪嫌疑人是否属于“受委派从事公务”的国家工作人员，从而有利于司法工作的开展。

从法条出发，．笔者认为，判断某人是否属于“受委派从事公务”的国家工作人员，应当从晃定国有公司、企业、事业单位的范围开始，把握从事公务这一本质特征，并厘清委派的涵义，从而做出判断。

一、国有公司、企业、事业单位、社会团体的范围(一)国有公司的范围近年来，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，经济体制改革的日益深化，大量的国有企业开始向公司转变，形成了国有独资、国有控股、国有参股的公司化格局。

在这种格局下，如何认定公司为国有公司，刑法学理论界主要有两种观点：一是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司才能认定为国有公司，国有控股、参股公司不能认定为国有公司：二是认为国有控股公司也应当认定为国有公司，即国有资产占据绝对控股或相对控股的时候即可以认定为国有公司，甚至有一小部分人认为只要有国有资产的存在即可认定为国有公司。

笔者赞同第一种意见，认为所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司。

如果是国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司，即使国有资产占99％，非国有资本占】％的股份，这种公司仍然不能认定为国有公司。

理由如下：首先，从公司法法理上来讲，国家和非国家股东同样都是出资者，同样享有与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利，在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家，并不是说公司的全部财产属于国家所有。

国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的股份或者份额的多少，并不能因为股份或份额的多少而使公司的性质成为国有。

如果国有资产份额多，公司就转化为国有公司，那么是否私人资产份额多，公司就转化为私营公司呢?那么公司的性质也会随着股权变动而不断在国有公司和非国有公司问变化，而混合所有制这一名词也没有存在的意义了。

其次，如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司，那大量“非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”将无可争议被认定为国家工作人员，那么，《刑法》第93条第2款关于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员以国家工作人员论”的规定就将成为多余，从而造成立法上的自相矛盾。

另外，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

”笔者认为，结合分析刑法关于国家工作人员的规定，上述规定也可以从侧面证明，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司这一论断的正确性。

(二)国有企业的范围比照上述对国有公司的阐述，国有企业指除国有公司以外的，全部财产属于国家所有的，从事生产、经营或服务活动的营利性经济组织，其组织形式必须是非有限责任公司或非股份有限公司。

2(三)国有事业单位的范围国有事业单位，是指由中央或者地方政府提供经费，从事教科文卫等公益性活动的组织，如学校、研究院所、广播电视台、报刊等。

国有事业单位应具有两方面的内容：一是国有性，主要是由国家提供经费或投资兴办，并归属国家有关部门管辖；二是带有管理性或服务性。

(四)人民团体的范围作者简介：宋南，浙江省桐庐县人民检察院反贪局副局长：陈瑞鹏，浙江省桐庐县人民检察院反贪局书记员。

65’Le ga l S y st e m A nd Soci et y —■毽塑蟹I：竺兰!型圭!f叁垒!查塾坌刑法上的人民团体是指所有享受国家财政拨款的团体，不仅控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活仅是指共青团、工会、各民主党派等团体，而社会团体则是指非国动，如受委派从事的是劳务活动，则受委派人不能被认为是国家有性的团体。

营二、从事公务的概念和内涵从事公务是国家工作人员的本质特征，因此，明确“公务”的内涵，对于明确国家工作人员的范围具有重要的意义。

对于什么是公务，法律界有不同的观点。

第一种观点认为，公务是具有国家性质的管理、组织、领导、监督等活动，仅仅指纯粹的国家事务；第二种观点认为，公务是指公共事务，包括对政治、经济、文化等社会各方面公共事务的组织、管理和监督：第三种观点认为，公务是指一切国家机关、事业单位、人民团体管理的事务和国有公司、企业的经营管理活动。

笔者认为第三种观点对公务的界定相对比较准确，现行刑法中的“公务”应该包括三个部分：一是纯粹的国家事务，即国家机关的事务；而是国家参与管理的社会事务即国有事业单位、人民团体的事务；三是国有公司、企业单位的对国有财产的经营事务。

原因在于，理解公务的概念应把握两个特征：一是具有国家权力性，因为这种管理活动是代表国家进行的，是一种国家行为或国家权力派生出来的行为；二是管理性，即是对公共事务进行的管理活动。

固从“从事公务”的主体身份来看，必须以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体为依托，并且通过依法选举、任命、聘任、委托、委派等方式，取得为实行管理所必需的职务上的权利和义务，这种权利义务是通过对公共事务管理体现出来的，同时对于他们的管理内容而言又是一种国家赋予的权力。

这就要求公务是来源于国家所赋予的权力，并体现国家对人、财、物的一种具有公共管理性质的活动。

基于上述公务活动的特征，可以区分公务活动与劳务活动。

劳务活动，通常是指直接从事物质资料的生产活动和服务活动，是依靠自己的体力或技术直接创造物质财富，或者为社会生产和生活提供服务的活动，与公务活动不同，劳务活动不具有国家权力性和管理性的特征。

因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理具体的公共财产，但确实不是国家工作人员，因为这些人对公共财产的经手、管理是靠提供劳务来实现的，而非在从事公务。

当然，公务活动和劳务活动的界限也不是一成不变的，比如，国有事业单位的老师的教学活动不是公务活动，但其进行招生的活动就是公务活动。

三、对委派的理解国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业事业单位、社会团体委派从事公务的人员，目的是为了加强对非国有单位的管理和对其工作的指导、监督。

在把握这类工作人员时，关键要正确认定“委派”的涵义，《刑法》第93条对“委派”概念的立法表述，应该是我们理解“委派”涵义的法律依据和基础。

笔者认为，委派应同时具备下列条件：第一，委派主体的特定性。

即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且是以单位的名义进行的委派，任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。

第二，委派目的的特定性。

受委派到国家66工作人员，也不属于刑法中的委派。

第三，委派程序的有效性。

委派方与被委派方应均有同意的意思表示，这种意思表示一般应采取书面形式予以确认。

以口头方式进行的“委派”，则必须经过事后委派单位和被委派单位以及被委派人员的行为予以充分的证实。

而至于受委派对象是否在委派前就必须具备国家工作人员的身份，则不影响委派是否有效，只要符合委派的条件，受委派人员无论在委派前是何种身份，委派后均可以认定为国家工作人员。

第四，委派的合法性。

即委派的单位只能在其合法权限范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受委派人”不能成为国家工作人员。

在司法实践中，如下两种情况主体身份的认定，常常会引起争议，笔者结合上述对委派的分析在这里探讨下。

一种情况是，被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，按照公司法和公司章程的规定，又担任了总经理职务，这时候被委派人员就同时兼有了两种身份。

当他在公司利用职务实施犯罪时，对其主体身份的认定就是定罪的关键，但是这种情况下主体身份的认定往往会成为难点。

笔者认为在该种情况下，仍应认定其为国家工作人员，因为依照公司法法理，国有单位永远不可能委派其人员直接担任总经理，最多只能基于股东权委派其人员担任董事，但事实上，该总经理职务的任命或聘请与国有单位的推荐以及担任董事的便利身份有直接的关联，其总经理职务的单人仍然是国家权力的派生，是国有单位的一种间接委派行为，仍然符合从事公务的标准，应以国家工作人员论。

司法实践中还会遇到一种情况，就是被委派的人员在国家控股、参股公司工作以后，又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作，这就是所谓的“转委派”。

该人员在另一家非国有公司利用职务实施经济犯罪时该如何定罪?上文我们论述“委派”的时候，提到委派主体的特定性，即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，也就是说只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有国家工作人员的身份，而国家控股、参股公司不是国有公司，其不是“委派”行为的适格主体。

因此，被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有国家工作人员的身份。

总的来说，应该牢牢把握上述三个关键问题，即从判断犯罪嫌疑人是否属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体工作开始，把握从事公务这一本质特征，并分析委派是否合法有效，从而准确界定受委派从事公务的国家工作人员的范围，促进司法工作的有效开展。