论德国量刑法上的裁量空间理论
国内外量刑方式思考
国内外量刑方式思考在国外的英美法系国家，定罪与量刑是分开的，庭审只解决被告人的定罪问题，量刑是在定罪后的专门量刑程序完成的。
在量刑程序中，检察官可以提出具体的量刑建议。
而在被告人认罪的辩诉交易中，检察官更是以向法官建议较低的量刑作为与被告人进行交易的一种砝码。
而在大陆法系国家，量刑建议则主要体现在庭审过程中。
一、大陆法系国家德国在德国刑事诉讼法律中，没有明确规定量刑建议制度，但实践中仍然存在量刑建议，主要体现在两方面：一是法庭审理中的辩论阶段，二是处罚令程序。
在德国刑事审判的辩论过程中，除非双方在案件本身和刑事政策上都达成了一致的观点，否则建议可能没有作用。
因此，对于建议是否有任何真正的目的是有疑问的。
理论上，检察官向法官提供所有相关的信息而不管这些信息会增加刑罚还是减少刑罚。
既然检察官的建议在法律上没有约束力(对法官的判决的裁量是没有宪法上的约束力的)，既然在实践中只有那些受到尊重的和经验丰富的检察官的建议才会被接受，那么总体上看来只有很少的理由让检察官来建议一种刑罚的使用。
虽然量刑建议没有法定的约束力，但是由于检察官可能比法官更加了解被告人，因为法官只在法庭上见过被告人，而检察官可能己经见过被告人，甚至知道被告人的犯罪前科以及家庭情况。
如果一个检察官更加有经验和更为专业化，为此，法官也会受到检察官建议的刑种和刑期的影响并且做出相应的回应。
正因为如此，那些缺乏经验的或者那些出了名的建议过于激烈的检察官所做的建议的直接影响就比较小。
德国刑事诉讼法典第六编规定了一种特别程序即处罚令程序，属于提起公诉的一种特例，检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。
依据法典规定，在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察机关书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。
检察官要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请，申请应当写明要求判处的法律处分，也就是检察官对定罪及量刑予以建议的内容。
德国行政裁量制度探析
收稿日期:2008-12-05作者简介:姚戈(1985-),男,浙江台州人,硕士研究生,主要研究方向:行政法。
文章编号:1673-1751(2009)01-0024-04德国行政裁量制度探析姚 戈(中国政法大学法学院,北京100088)摘要:行政裁量制度是德国行政法学重点研究的理论之一,也是德国司法实务中的一个重大问题。
其发展经历了从一开始的单一概念,逐渐产生要件裁量和效果裁量的分类。
并且随着德国行政法学界对行政权控制研究的深入,衍生出不确定法律概念的独立体系及相应的约束机制。
二次世界大战后德国行政法学界以宪法为依托,不断限缩行政裁量的概念和外延,从理论和司法实务两个层面论证了对行政裁量进行司法审查的可能性和必要性,从而形成了德国现在的从宪法、行政机关自身到司法机关的多层次的行政裁量法律控制体系。
关键词:行政裁量;不确定法律概念;法律控制;司法审查中图分类号:D904.3 文献标识码:A 比较而言,在欧陆国家里,没有一个国家像德国那样发展出了一套如此复杂且细致的行政裁量理论,行政机关享有的裁量空间比其他任何欧洲国家都要狭窄的多,这主要和德国的历史背景和其战后注重在保护公民基本权利的态度下研讨行政裁量理论有关。
本文将沿着概念发展的逻辑,试图重述德国行政裁量理论的历史嬗变和现实状况。
1 行政裁量的理论基础———行政法上的法律适用 探究行政裁量理论不能离开法学方法论的基础,特别是法律适用过程的理论,更是德国行政裁量制度发展的法理基础。
无论是行政机关还是行政法院都以适用法律的方式活动。
行政机关适用法律,行政法院同样地“再一次执行”行政机关的法律适用,并且据此审查行政机关适用法律的正确性[2]。
行政上的法律适用也具有法律适用的一般特点,即法规本身是静态的,而法律适用则是将法条适用于具体发生的事实并得出相应结论的过程。
法律规范有两个部分构成:构成要件和法律效果。
构成要件属于事实的抽象描述,是立法者将所要规范的事实用由抽象的法律术语构成的法条表现出来,这就是传统的形式逻辑三段论的所谓“大前提”。
刑法目的观转变简史_以德国_日本刑法的祛伦理化为视角_丁慧敏
理论前沿刑法目的观转变简史———以德国、日本刑法的祛伦理化为视角丁慧敏内容提要:刑法的目的是刑事立法与司法的界限，是刑法学最为基本的问题。
自启蒙以来，德日刑法目的观的不断流变表明，刑法目的由其所处的时代精神决定。
在蔑视人权、专制统治时代，强调刑法目的是维护国家道义、社会伦理;在提倡保护人权、重视宪法、实行法治的时代，强调刑法目的是保护宪法性法益。
当前，德日两国刑法学界一般认为，刑法的目的是保护(宪法性)法益，在刑事立法和司法中，应将单纯违背社会伦理而没有任何外部侵害性的行为排除在犯罪之外。
关键词:刑法目的犯罪本质保护法益维护社会伦理丁慧敏，清华大学法学院。
“目的是全部法律的创造者。
”〔1〕那么，刑法目的就是刑法规范的创造者，同时也是刑事立法与司法不可逾越的界限。
刑法的目的是否维护社会伦理?〔2〕犯罪本质到底是法益侵害还是规范违反?法益如何界定以及规范背后到底是什么?自启蒙运动以来，大陆法系法学界就开始对这一系列刑法学的基本问题进行不辍的探讨。
随着各国各时期时代精神的变化，刑法目的几经变迁。
刑法目的确为时代精神所左右，这是不争的事实。
正如曼海姆博士(H．Mannheit)所言，“刑法反映存在于文化基底的价值，可谓其时代文化的一面镜子。
因此，如果价值发生了变化，刑法也随之发生变化。
”〔3〕一从启蒙到二战的热议:刑法目的是否维护社会伦理的博弈“将什么作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。
”〔4〕刑法保护的便是犯罪〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕［德］耶林语，转引自［美］E．博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
“伦理”或者“社会伦理”本身可能具有多种含义，为了避免产生不必要的误会，本文副标题中的“祛伦理化”中的“伦理”，就是在“客观的绝对精神”、“国家就是伦理的源泉”、“个人必须服从伦理共同体”这个层面上使用的。
转引自张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。
德国刑法典的重大变化及其解读 附德美量刑制度启示
一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现一个为学界与法律所承认的定义。
但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特征，无论是学界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上述犯罪之基本特征的观点，存在相当多的交叉部分。
（一）有组织犯罪在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于1990年5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。
根据该工作定义，有组织犯罪是指，由两个以上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权力的组织。
其具有以下特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者其他使人感到害怕的手段；（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影响。
根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。
根据联合国2000年11月15日的《打击跨国有组织犯罪的协定》第3条第2款的规定，具备下列特征的犯罪属于具有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽在一个国家实施犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另一个国家进行的；（3）虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织犯罪集团参与其中的；（4）虽在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国家的。
（二）恐怖主义犯罪与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的概念几乎是不可能的。
同样，德国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。
为打击恐怖主义犯罪，德国立法机关于2009年7月30日在《德国刑法典》分则第一章第三节“危害民主法治国家“中新增加了3个刑法条款（第89条a、第89条b和第91条），但是，这3个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而只是涉及“严重危及国家安全的暴力犯罪''的定义。
因此，从语义上说，受到刑罚威慑的并不是“恐怖主义犯罪”本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以下几条）、损坏财物（第303条及以下几条）、参加恐怖组织（第129条a、第129条b）,或者严重危及国家安全的犯罪的预备行为（第89条a、第89条b、第91条）。
吕翰岳：“管窥德国量刑法：兼与我国量刑规范化改革相比较”,《刑事法评论》2013年第33卷
管窥德国量刑法—兼与我国量刑规范化改革相比较吕翰岳*刑罚裁量（Strafzumessung)，或称量刑，是法院用以确定犯罪行为法律后果的裁判1〕量刑概念的外延可 活动，在一般意义上包括选择刑种、确定刑量、决定缓刑等内容。
〔能因立法体例的不同而在不同司法辖区之间存在差别，如在采刑罚与处分双轨制的国 家和地区，决定处分的种类与期限也属于最广义的量刑〔2〕，而中国语境下，广义的量 刑还包含了决定是否免于刑事处罚以及选择法定刑档次。
〔3〕量刑概念的核心含义，亦即最狭义的量刑概念，则仅指刑量的确定。
由于立法语言的有限性及由此产生的法 律文本的抽象性，刑法分则所设置的构成要件往往包罗了严重程度迥异的各种情况，故立法者为各构成要件配置相应的法定刑时极少采用绝对确定的法定刑，而在绝大多 数情况下都赋予司法机关相对宽广的裁量空间以实现罪刑均衡，从而使得刑罚裁量的 科学性、合理性成为问题。
刑罚裁量理论在国外已逐渐发展为较为独立的法律部门〔4〕，然而我国刑法理论 对这一领域的重视程度却仍显不足，这可能伴随着认识上的偏差。
首先应予明确的 是，量刑从来都不仅仅是一个纯粹的技术性问题。
德国著名刑法学家罗克辛（Claus R o x i n)教授在解释其为何未在教科书的第二卷中论及刑罚裁量的相关问题时谦虚地指 出在今天对刑法性法后果的真正深入论述需要犯罪学专门知识。
”〔5〕事实上，刑事*作者系北京大学法学院2012级刑法学硕士研究生。
〔1〕Vgl. Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S. 871，§82I.〔2〕参见冯军:《量刑概说》，载《云南大学学报法学版》2002年第3期，第27页，注1。
〔3〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第250页。
关于免于刑事处罚，我国刑法第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事 处罚”，与不负刑事责任不同，免于刑事处罚之行为人仍属有罪。
德国行政法院对行政裁量的司法审查
德国行政法院对行政裁量的司法审查作者：孙红霞李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:22《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。
法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。
纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。
行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。
如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。
在德国，行政裁量分为两种类型：一、决定裁量。
它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。
例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。
决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。
二、选择裁量。
它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。
例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。
选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。
法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。
首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。
其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。
即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。
属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。
同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。
行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。
即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。
最新-国内外量刑方式思考 精品
国内外量刑方式思考在国外的英美法系国家，定罪与量刑是分开的，庭审只解决被告人的定罪问题，量刑是在定罪后的专门量刑程序完成的。
在量刑程序中，检察官可以提出具体的量刑建议。
而在被告人认罪的辩诉交易中，检察官更是以向法官建议较低的量刑作为与被告人进行交易的一种砝码。
而在大陆法系国家，量刑建议则主要体现在庭审过程中。
一、大陆法系国家一德国在德国刑事诉讼法律中，没有明确规定量刑建议制度，但实践中仍然存在量刑建议，主要体现在两方面一是法庭审理中的辩论阶段，二是处罚令程序。
在德国刑事审判的辩论过程中，除非双方在案件本身和刑事政策上都达成了一致的观点，否则建议可能没有作用。
因此，对于建议是否有任何真正的目的是有疑问的。
理论上，检察官向法官提供所有相关的信息而不管这些信息会增加刑罚还是减少刑罚。
既然检察官的建议在法律上没有约束力对法官的判决的裁量是没有宪法上的约束力的，既然在实践中只有那些受到尊重的和经验丰富的检察官的建议才会被接受，那么总体上看来只有很少的理由让检察官来建议一种刑罚的使用。
虽然量刑建议没有法定的约束力，但是由于检察官可能比法官更加了解被告人，因为法官只在法庭上见过被告人，而检察官可能己经见过被告人，甚至知道被告人的犯罪前科以及家庭情况。
如果一个检察官更加有经验和更为专业化，为此，法官也会受到检察官建议的刑种和刑期的影响并且做出相应的回应。
正因为如此，那些缺乏经验的或者那些出了名的建议过于激烈的检察官所做的建议的直接影响就比较小。
德国刑事诉讼法典第六编规定了一种特别程序即处罚令程序，属于提起公诉的一种特例，检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。
依据法典规定，在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察机关书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。
检察官要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请，申请应当写明要求判处的法律处分，也就是检察官对定罪及量刑予以建议的内容。
德国行政执法自由裁量权探析
德国行政执法自由裁量权探析摘要：德国作为大陆法系的脊梁，在现当代的行政法学领域内，对世界许多行政国家造成了极大影响。
德国行政执法自由裁量权具有程序合“比例”规制模式和实体合“比例”规制模式，对我国行政执法自由裁量权具有重要借鉴意义。
关键词：德国；行政执法自由裁量权；借鉴德国近现代行政部门所遵循的基本行政模式，是以提供良好的社会福利及社会基础设施作为前提的，在此基础上，德国研究并创立的行政法有关理论，例如：公权理论、给付行政与行政权力关系理论等，为传统行政干预方式的发展提供了理论依据。
一、德国行政执法自由裁量权现状（一）程序合“比例”规制模式德国对行政裁量进行有效规制的长期实践中，创造性的发展了行政法中的比例原则。
该原则起源于19 世纪晚期的德国，当时普鲁士最高法院引用此原则审查当地警察局的裁量决定是否符合立法要求。
因此，比例原则并不是对行政违法行为或不合理行为的禁止。
换句话说，行政法院依法建立比例原则，是以分析和判别裁量行为的动机与方法，成因及结果之间的关系为基础的。
当前，比例原则在德国不再仅限于行政法的范围之内，它贯穿于行政立法、行政执法和司法审查之中，成为一种具有宪法性地位的原则。
比例原则在有效规制行政裁量权方面具有其独到之处，从行政程序的角度出发，该原则强调当行政主体在采取行政措施时，其行政目的与行政措施应具备合理、相称的关系。
比例原则具体包括三项基本原则：一是适当原则，即行政主体采用的具体措施应与其行政目的相符合，从一个侧面来讲，该举措必须是正当的且有助于行政目的有效达成；二是必要原则，在适当原则得以承认后，行政机关在符合达成法律目的诸多方式中，应选择和使用对行政相对人和公共利益造成损害的最小方式；三是相称原则，即行政部门作出的裁量行为与其最终达成的行政目标之间具有相称性，行政执法机关在履职尽责过程中，面临多种裁量行为的选择时，应按照方法与目的相称的原则，对裁量方式进行最优选择。
这三项基本原则分别从目的、法律与价值三个方面，对行政权力及其运作过程中的比例关系进行控制。
论德国刑法的构成要件理论
论德国刑法的构成要件理论刑法是一个国家法律体系中重要的组成部分，而其构成要件理论也是刑法研究的核心内容之一。
德国刑法构成要件理论的形成和发展，对于刑法的理论研究和实践应用具有重要意义。
本文将就德国刑法构成要件理论进行探讨。
一、德国刑法构成要件理论的起源德国刑法构成要件理论的起源可以追溯到19世纪末的德国法学家。
当时，法学界对刑法的构成要件进行了深入研究，提出了各自的理论观点。
其中，著名的法学家小希丁格（Adolf von Liszt）提出了刑法构成要件的考量方法，他认为刑事责任的构成要素应当包括犯罪的客观要件和主观要件。
二、德国刑法构成要件理论的基本原则德国刑法构成要件理论的基本原则可以概括为以下几点：1. 客观要件和主观要件相结合：德国刑法构成要件理论认为，犯罪行为的构成不仅仅需要具备客观的行为要件，还需要以主观的心理要件为基础。
只有当行为和心理要件同时满足时，才能认定为刑法上的犯罪。
2. 刑法构成要件的合法性和正当性：德国刑法构成要件理论强调，刑法规定的构成要件必须符合法律的合法性和正当性原则。
刑法构成要件的设定，应当符合公正、合理、可行的原则。
3. 刑罚的基础和限制：德国刑法构成要件理论认为，刑罚的设定应当是以犯罪行为的构成要件为基础的。
而刑法规定的刑罚应当具备合理性、必要性和补偿性，不能过度地侵犯被告人的权益。
三、德国刑法构成要件理论的发展随着社会的不断变化和发展，德国刑法构成要件理论也在不断演变和发展。
现代德国刑法构成要件理论在以下几个方面进行了深入探索和研究：1. 罪刑法定原则的强调：德国刑法构成要件理论认为，罪刑法定原则是刑法立法的基本原则，即刑罚的设定必须建立在明确而明确的罪刑法定原则的基础上。
2. 主观要件的拓展：德国刑法构成要件理论在主观要件的概念上进行了拓展，认为主观要件不仅仅包括犯罪人的意图和过失，还应当考虑他们的动机、目的和犯罪精神状态等因素。
3. 刑法的灵活性和适应性：德国刑法构成要件理论认为，刑法的构成要件应当具备灵活性和适应性，以适应不同社会环境和犯罪形态的变化。
犯罪事实支配理论在德国判例中的适用
犯罪事实支配理论在德国判例中的适用德国法律体系以其严谨和严格而闻名于世。
在刑法领域，犯罪事实支配理论被广泛运用，以确保审判的公正和精确。
本文将探讨犯罪事实支配理论在德国判例中的适用，并对其在司法实践中的作用进行分析。
犯罪事实支配理论，又称作罪实支配理论，指的是法官在刑事审判过程中对犯罪事实的认定和判断。
根据德国刑法典第 261 条，犯罪事实支配理论要求法官在判决中只能以"确凿、明确和无疑的证据"作为基础，而非推理或猜测。
这个原则确保了审判的客观性和公正性。
在德国的判例中，犯罪事实支配理论起着核心作用。
法官必须基于证据进行精确的事实认定，只有在有足够证据支持的情况下才能作出定罪判决。
这就要求法官对证据进行仔细的审查和评估。
德国法院普遍采用合议制，在庭审过程中，法官与陪审团共同对证据进行分析和讨论，以确保对犯罪事实的正确认定。
在实际应用中，犯罪事实支配理论具有以下几方面的特点和作用：1. 保障被告的合法权益：犯罪事实支配理论的要求使法官必须在依法审判的基础上作出决定，避免主观臆断和歧视，确保被告人的合法权益不受侵犯。
这一原则在德国刑事司法中具有重要的价值。
2. 防止司法误判：通过强调确凿、明确和无疑的证据作为认定犯罪事实的依据，犯罪事实支配理论避免了因猜测、主观臆断或不充分的证据而导致的司法误判。
这有助于确保审判的公正性和精确性。
3. 保持司法稳定性：犯罪事实支配理论的运用能够确保司法的稳定性。
法官根据确凿的证据作出判决，使法律的适用具有一定的稳定性，防止司法判决的任意性和不确定性。
4. 确定犯罪事实的法律后果：犯罪事实支配理论帮助法官确定犯罪行为的法律后果。
法官基于证据和法律规定，对犯罪行为进行定性和定罪，并据此作出刑罚量刑的决定。
需要指出的是，尽管犯罪事实支配理论在德国判例中具有重要的地位，但刑事司法实践中并非绝对适用。
在某些情况下，法官可能需要对证据进行复杂的解读和推理，以便全面了解案件的真相。
德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用
德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用刑法上的追缴和没收[1]能够剥夺违法行为人――特定条件下的第三人――与其违法行为有密切联系的财产或权益，实现财产向国库的转移。
尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。
前者的目的是：剥夺行为人因其违法行为（比如，受雇杀手之酬金，斡旋贿赂之佣金）或从违法行为所获得的财产收益，由此实现“犯罪不值得（不合算）”[2]的实质公正并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应！）；后者的目的在于：剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物或者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品(武器，毒品，伪币，伪造之文件等)的危害[3]。
在实行制裁体系“双轨制”的国家，基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素，同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同，因而，在文献和立法上现在通常把追缴和没收都中性地表述为“措施”[4]。
在德国刑法上，追缴和没收既不是刑罚，也不是矫正及保安处分，而是一种刑法上独立的制裁措施[5]。
回答这两种措施其各自的意义、目的和法律特征是什么以及在什么样的前提条件下才能适用于和怎样适用于具体的案件的问题，是本文的出发点。
一．追缴的意义、目的、特征和适用前提追缴措施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义[6]。
根据该思想，就犯罪行为人而言，实施犯罪行为不应得到奖赏；因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让犯罪行为人享有源自违法的利益。
通过追缴，应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益，它不仅包括从其犯罪行为所直接获得的利益（比如，贩毒收益），还包括行为人因其实施犯罪行为而从第三人处获得的报酬。
也就是说，追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状。
而该任务是依据日额金制的罚金刑通常所不能完成的，因为罚金刑是与行为人的合法收入联系在一起的；即使根据有关罚金刑的例外并科条款[7]，对于剥夺行为人违法所得也是不合适的[8]。
关于德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义
关于德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义论文摘要：由于原因自由行为理论与”行为与责任同时存在原则“相冲突，关于原因自由行为的可罚性的争论也一直存在。
在德国刑法理论学界中，有两种观点进行着激烈的争论：即例外模式和行为构成模式笔者将着重对这两种模式的内容及利弊进行论述。
从德国刑法原因自由行为的立法模式出发，并通过与其他大陆法系国家的立法模式进行比较，对找到适合中国理论发展的立法途径具有借鉴意义。
论文关键词：原因自由行为可罚性立法模式原因自由行为是大陆法系刑法中一个重要的理论问题，德国作为原因自由行为的发源地，其原因自由行为理论是十分具有研究价值的。
德国刑法学者以其严谨、细密而又亩含逻辑之思考，匠心独具的提出原因自由行为理论，成为当今刑法理论的一大奇葩。
一、原因自由行为的概念所谓原因自由行为，有学哲认为是指行为人具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为；也仃的学者认为：”原因中的白由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行为”；另有学者将其解释为：”如果在无责任能力状态下通过作为或者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者过失行为(作为或者作为)，那么就具备了责任能力。
”笔者认为，综合以上学者提出的概念，原自由行为的概念中包含以下几点：(1)行为人在有责任能的状态下对后来的行为所持的心态是故意或过失。
(2)行为人在无责任能力或限制责任能力的状态下实施了行为。
(3)行为人在有责任能力状态下实施的原因行为和因此造成的无责任能力或限制责任能力状态下实施的结果行为之问具有果关系。
但无论是哪一种概念，都无疑会与德同刑法理论中的”责任主义”原则发生冲突。
而这一矛盾的突，一方面成为原因自由行为理论建构与完善的一大困扰，而另一方面，正是这一网扰促使学者们从诸多的方向对原因自由行为可罚性理论进行阐释，从而促进了原因自由行为理论的发展。
德国犯罪理论体系概述
脱离宗教信仰方面的立场而独立 存在, 或者说世俗 化。他 认为即使上帝不存在, 也存在一种自然法。从各个文明 国 家实质上的共 同惯例( consensus omnium) 中, 格老秀斯 发展 出了包含许多具体原则的自然法, 这些原则同样涉及到 刑 法。刑罚是针对此前 违反 规范 的行为 作出 的反应 ( malum passionis quod infligitur ob malum actionis) 。据 此也就有了 合 比例原则, 该原则要求刑 罚必须 针对犯 罪本 身, 惩 罚要 以 终极目的 ∀ ∀ ∀ 即 公 共福 祉 ( salus publica) ∀ ∀ ∀ 为 尺度。 格 老秀斯很看重一般预防, 他将对刑罚的畏惧视为犯罪诱 惑 的对立因素。
他们对德国哲学或刑法学的影响, 而不论他们 的国籍。 专门以刑 法 作为 研究 对 象的 学科 大 约 产生 于 12 世
纪。在中世纪鼎盛时期产生了法学教育, 它起源于 意大利 北部的一些大学, 继受 了罗马 法, 并 且也 对德意 志地 区产 生了影响。∃ 1532 年, 神圣罗马帝国皇帝 卡尔五世颁 布实 施了% 加罗林刑律& ( Constitutio Criminalis Carolina, CCC) , 这 是一部重要的刑法典。普通法时期深受人文主义、实用主 义和 自然 法 思 潮的 影 响。卡 尔普 佐 夫 ( Benedict Carpzov, 1595- 1666) 是 中 世纪 德国 刑法 最重 要的 代表, 因 为他 通 过整理所搜 集的案例材 料而对刑 法进行 了方法 论的 总结 和系统化。这一时期已经出现了刑法上的重要概念, 诸如 犯罪( Verbrechen) 、罪责( Schuld culpa) 、过失( Fahrl ssigkeit) 、 不作为 导 致的 可罚 性 ( Strafbarkeit durch Unterlassen) 、正 当 防卫( Notwehr) 和紧急避险( Notstand) 。∋ 另 一方面, 中世纪 的思想打着超验的、神 本主义 的宇宙 观的 烙印: 犯罪 者受 到处罚, 从而为上帝解了恨。刑罚的裁量依据的是 同态复 仇原则, 即采用相同手段报复对方。
德国刑事政策的基本特点及其借鉴价值
( 二 ) 人道原则 人道原则首要的要求就是要尊重人, 其次还要 求保护人和教育人。体现在刑罚领域则是重点对犯 罪嫌疑人、被告人的保护, 尤其是对监狱受刑人的保 护和教育。此外, 对监狱受刑人的人身权利的保护 也格外重要, 不能对监狱受刑人施以暴力体罚。 18 世纪末欧美一些国家采取了狱政改革措施, 大部分 国家的改革都以保护善待监狱受刑人, 保障其人权 为主。德国受这一趋势的影响比较深, 并对之进行 有重点变通。德国监狱系统的人道主义变革更强调 监狱受刑人的再社会化, 使罪犯重返社会的思想替 代了刑罚的过分压制态势, 从而使罪犯从此受到了 人道的尊重和待遇。此外, 德国的民族精神理念相 当深重, 强烈的同胞责任意识也要求人道主义不仅 要强调对罪犯的再社会化教育, 还要扩大对全社会 的救济措施, 从而从根本上抑制潜在的犯罪人。这 样一方面能减轻监狱的压力, 使其集中人力物力和 财力专注于进行狱政改革; 另一方面也能防微杜渐, 使德国民众免于被迫走上犯罪的道路, 从而提高刑 罚的效益和价值。 ( 三 ) 可行性原则 这里所说的刑事政策的可行性不仅是指其可适 用于实践, 还包括刑事政策的制定、执行都要符合刑 事政策的目的和任务, 而且刑事政策也要适度。适 度只是指刑事政策不能过于宽缓或严酷, 不能太偏 激, 并非否认刑事政策两极化的理论而追求绝对的 中间状态。另外, 刑事政策可行性中的适度还包括 适用范围的适度。前文所说的德国刑法学家李斯特
德国的小额裁量程序及其启示
随着以提升司法效率为主旨的诉讼程序改革轰轰烈烈地展开，小额诉讼再次成为热点议题。最高人 民法院 2020 年 1 月 15 日发布实施《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称《试点实施办 法》），将小额诉讼的改革作为重心。2021 年 10 月 23 日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》 （以下简称《民诉法修正草案》）中关于小额诉讼的修改规定更是占到了整个修改草案的一半篇幅，不难看 出，立法者对能充分发挥迅速解决微小案件之优势，推进诉讼程序，最终带动整个司法效率提高的小额诉 讼制度寄予了厚望。2021 年 12 月 24 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过了《关 于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，关于小额诉讼部分采纳了《民诉法修正草案》的大部分修 改意见，但修改后的《民事诉讼法》关于小额诉讼程序的设计是否合理、能否完成其被赋予的使命，进一 步讲，这项主要以提升司法效率为出发点构建的诉讼程序有无超出其必要限度，是否导致效率价值与基 本程序保障的失衡等问题，均值得理论界与实务部门共同关注、研究。
现实情况复杂多变，一项制度在具体实施之前永远无法被完全准确地预估将会带来的实际影响与最 终效果，且法律规定一经颁布便具有确定性，不宜朝令夕改。因此，修改后的《民事诉讼法》在实施过程中 借鉴他国的成功立法经验不失为最大程度保障司法改革方向正确之良策。经济发展所带来的案件数量剧 增并非我国独有问题，大陆法系主要国家或地区早在上个世纪便已着手探索针对微小案件建立迅速裁判 程序。我国修改后的《民事诉讼法》关于小额诉讼的构建一定程度上吸取了日本及我国台湾地区的诸多经 验，但对作为大陆法系主要代表国家之一的德国的相关规定却少有借鉴。德国的小额诉讼乃是通过其《民 事诉讼法》第 495a 条所规定的小额裁量程序进行的。德国的小额裁量程序主要服务于小额纠纷的简化、
韦尔策尔 德国刑法
韦尔策尔德国刑法
【原创实用版】
目录
1.韦尔策尔的背景和贡献
2.德国刑法的概述
3.韦尔策尔对德国刑法的影响
4.韦尔策尔的刑法理念和原则
5.结论
正文
韦尔策尔是德国著名的刑法学家，他的贡献对德国刑法的发展有着深远的影响。
德国刑法是一部具有代表性的大陆法系刑法，其特点在于对犯罪行为的规定细致且严格，强调对罪犯的惩罚和预防。
韦尔策尔的学术成就主要体现在对德国刑法的构建和完善上。
他主张刑法应该具有普遍性，即适用于所有社会成员，不论其身份和地位。
他还提出了许多重要的刑法理念和原则，如罪刑法定原则、平等适用刑法原则等，这些原则被广泛接受并成为刑法的基本原则。
韦尔策尔的刑法理念和原则对德国刑法产生了深远的影响。
他的学说被广泛传播，并成为大陆法系刑法的重要组成部分。
他的刑法理念和原则也被其他国家所接受，对国际刑法的发展产生了重要影响。
总的来说，韦尔策尔对德国刑法的发展做出了重要贡献。
他的刑法理念和原则不仅影响了德国刑法，也影响了整个大陆法系刑法的发展。
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德国刑法因果关系与归责理论
德国刑法因果关系与归责理论一、条件理论的修正择一的因果关系：不能累积的因果关系想象为不存在时，结果仍以具体形态出现。
不影响因果关系判断累积的因果关系：两个原因累积起来才足以导致结果的出现。
假设的因果流程：以想象择一的因果关系不存在来排除另一择一的因果关系的有责性。
超越的因果关系：原来的条件已经开始发生作用，但是由于其他迅速而独立的条件的介入，而超越了原来的因果流程。
尽管后行为利用了前行为所造成的结果作为其条件，但前行中断原有因果关系为与结果仍存在因果关系。
非典型的因果流程：尽管原因与结果间存在因果关系，但这种因果关系是荒诞的、不可预见的。
二、客观归责一般的生活风险：社会相当的小风险。
排除客观归责容许的风险：没有以可衡量的方式提高已经存在的风险。
其判断标准为根据事后的客观推测，结合特殊认知考虑，仍属于无法明确衡量的方式。
接管原则：某一特定事实客观上必然会发生，代替行为人代而为之。
制造或提高风险强化原则：法益损害强化。
不排除客观归责——假定的因果流程因果流程代替：以主观判断结果，人为地插入其他原因改变原有结果。
例外：单纯的修正自然或人为的因果流程，以较小的法益村还代替客观上必然发生的更大的法益损害。
信赖原则：当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不负责。
制造被允许的风险——不能归责怂恿、促成制造允许的风险的流程超出容许界限的风险，则成为不被容许的风险。
因果流程的重大（实质）偏离：排除结果归责，构成犯罪未遂。
因果流程的常态（非实质）偏离：不影响结果归危险没有实现责。
数个因果流程间的关联：对于非危害性因果作偏离考察，以是否实质偏离作归责的界定标准。
无效的注意义务：不管有没有尽注意义务，结果都会发生，则结果不能归责。
不被容许的风险非典型的、荒诞的因果流程规范保护：如果行为人违反了规范制造了风险，结果也发生了，但该结果不是在规范的保护目缺乏不被容许的范围之内的，不能归责。
德国醉酒犯罪的立法模式及对我国的借鉴价值(1)论文
德国醉酒犯罪的立法模式及对我国的借鉴价值(1)论文本世纪五、六十年代以来，醉酒与醉酒犯罪在一些西方国家已成为引人注目的社会问题，如何遏制醉酒犯罪，是他们面临的共同课题。
酒精是对人的中枢神经系统具有兴奋和抑制作用的麻醉剂，酒精中毒时会出现各种精神异常症状，影响人对自身行为的辨认和控制能力，即影响刑事责任能力。
为了达到既处罚该类行为人，又符合刑法基本原则的要求，于是，在理论上，“原因上的自由行为”的理论应运而生；在立法上，各国设计出了各具特色的立法模式。
德国模式就是颇具特色的一种一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。
即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。
而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。
德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。
）者，处5年以下自由刑或罚金。
（二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。
（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。
从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。
关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。
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论德国量刑法上的裁量空间理论————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：论德国量刑法上的裁量空间理论-法律论德国量刑法上的裁量空间理论谭淦摘要：裁量空间理论是今天德国量刑理论与司法实务上的通说。
它使得责任抵偿和预防需要的双重刑罚目的实现成为可能。
但是，这一理论仍然存在不少疑问。
作为裁量空间理论的核心要素，责任幅的幅宽具有不确定性，责任幅界具有不固定性，在责任幅内的预防目的很难真正实现。
只有直面批评，才能帮助我们准确认识这一理论及其在德国司法中发挥的作用。
关键词：裁量空间理论；量刑；刑罚中图分类号：D951.6文献标识码：A文章编号：1674-8557（2015）01-0055-06【收稿日期】2014-10-15【基金项目】本文系2012 年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“量刑的理论与实践——德国量刑法研究对我国的启示”（项目批准号为：12YJC820093）的阶段研究成果。
【作者简介】谭淦（1977- ），男，在德国刑法上，量刑同样是争议很大的领域。
量刑虽然受到重视，与犯罪事实的查明、法定构成要件的认定一起被认为是法官最重要的三大任务，甚至被称为法官任务的“顶峰”，是“被告在法官那里要面临的命运问题”。
但是，相对于精致、复杂建构的犯罪论，量刑学说呈现出明显落后的状况，实践中不时暴露出量刑问题，刑罚问题事实上被简单而敷衍对待。
量刑论、刑罚论与犯罪论发展中的这种不均衡性长期受到理论与实务的双重批评。
围绕量刑产生的问题，相当程度上与人们对刑罚的理解差异有关。
刑罚理论（Straftheorie）对量刑理论（Strafzumessungstheorie）具有先天的制约性。
在刑罚目的的理论维度上，主要有三大方向：报应、特别预防和一般预防。
德国刑法上曾经历过漫长而激烈的“学派之争（Schulenstreit）”，从康德、黑格尔主张的报应刑论，经李斯特开创的特别预防刑论，最终在二战后达成妥协。
1969年，德国刑法第一修正案（1.StrRG）正式在刑法典第13条（与今天的第46条相同）中将量刑原则法定化，确认刑罚的目的是罪责抵偿（Schuldausgleich）与特别预防。
文献上虽然对此仍有不同见解，司法实践中却在坚定不移地执行。
一般认为，立法者看重的是法的维护和刑罚的威慑作用，一种与罪责相称的刑罚，自然也就足够满足一般预防的需要。
量刑规则可以在宪法上找到法源。
德国基本法第20条第1款规定，“德意志联邦共和国是民主的、社会化的联邦国家”。
经德国宪法法院解释，这一规定衍生出罪责原则（Schuldprinzip），刑罚的轻重必须与行为人的罪责成比例。
德国刑法第46条第1款规定“行为人的罪责（Schuld）是量刑的基础”，在这里，罪责原则是比例原则的特定表达。
个案中刑罚由法官裁量。
评价法官在量刑上的作用，必须要注意德国刑法具有的民主含义。
它意味着德国刑法是一部公民的法律。
公民不仅是刑法的被传达人，也是刑法的传达人。
法官本人在裁量刑罚时也是一个公民。
他在法律规定范围内对刑罚轻重的评价反映了社会价值观念。
在量刑时，需要法官的职业人格与社会人格一致。
从这种意义上说，法官需要比较宽泛的量刑范围，他可以根据自己的确信从中自由选择公正公平的刑罚。
正因如此，德国在理论和实务中完全排斥强制性的量刑指南，因其违反了法官的这种自我认识。
德国刑法典上，除了第221条谋杀罪及国际刑法典第6条种族灭绝罪规定了绝对刑（终身监禁）外，其余罪名都赋予法官一定的裁量空间。
理论界提出了不同的量刑学说来描述量刑的过程，先后出现了位阶价值论（Stellenwerttheorie）、点刑罚论（Punktstraftheorie）、社会形成行为论（TheorievomsozialenGestaltungsakt）等，均是在试图阐释责任方向的量刑与量刑的预防功能、恢复功能之间的相互关系。
今天的司法实务和理论研究上，处在通说地位的量刑学说是裁量空间理论（Spielraumtheorie）。
一、理论的提出裁量空间理论，也称作责任幅理论（Schuldrahmentheorie），主要探究何种刑罚目的才恰当的问题。
“裁量空间”（Spielraum）的概念最早在19世纪由AlfredFriedrichBerner提出，随后也为vonBar，Merkel等人主张。
1930年Jena州高级法院的判决中已经出现了裁量空间理论的思想：“刑罚应该是对已发生行为的正义赎罪。
其他刑罚目的只能在与此相关的幅度内进行考虑。
这在很多领域都是可能的……这种思想不允许对行为人施加其不应得之刑罚。
”德国联邦最高法院则是在1954的一份历史性判决（BGH7，28）里首次肯定了裁量空间理论。
该案中，被告试图谋杀仅19个月大的婚生女儿，一审裁定的终身监禁刑被德国最高法院所维持。
主审该案的德国最高法院第五审判庭裁定道，“何种刑罚才是与罪责相称的，并不能被准确地量定。
存在着一个裁量的空间，其下限是已经与罪责相称的刑罚，上限仍是与罪责相称的刑罚。
一审法官不得逾越上限，在刑种和刑度的裁定上也不得过于严厉以至其本人都不再觉得是与罪责相称。
他可以在他应当适用的裁量空间内裁定刑罚……如果一审的法官从他可以选择的、与罪责相称的不同刑罚中，基于一般威慑的考虑选择了最重之刑，则那并不是法律错误。
”此后的最高法院判例仍然在维持着这一理论。
裁量空间理论有两方面的主张：首先，它认为与罪责相称的刑罚不是一个确定的点，而是一定长度的“谱系”（Spektrum），该刑罚谱系的上限与下限都与责任相称，由此区别于点刑罚理论。
它要在法定的责任幅（Schuldrahmen）内进一步寻找与本案责任相称的“（刑罚）裁量空间”或“责任幅”。
根据德国最高法院判决，法官既不能向上超过责任幅裁量刑罚，也不能向下低于责任幅裁量刑罚。
在裁量空间内，所有刑罚量都应该是与责任相称的。
其次，刑罚的预防需求只能在裁量空间内进行表达。
一般认为，可以根据一般预防的需要裁定该空间的最高刑，即裁量空间的上限；也可以根据特别预防的需要裁定该空间的最低刑，即裁量空间的下限。
根据裁量空间理论，法官首先要在法定幅度内确定与本案相关的“责任幅”，以此作为裁定具体刑罚的转换平台。
责任幅内的裁量空间，既可以避免超出责任量刑，也可以避免低于责任量刑。
在此基础上，再考虑具体个案中需要的预防目的。
这一过程被表述为“在遏制的范围内实现预防”（PrventionimRahmenderRepression）。
一般情形下，法官是首先找到责任幅，进而在该幅度内考虑预防要求。
理论上也可以先从预防角度寻找相适应的具体刑罚，再通过责任幅对刑罚进行限制。
从最终的量刑结果上看，后一种颠倒的顺序仍然符合裁量空间理论强调的通过行为责任来限制预防需要的原则。
二、意义的证立作为当前德国实务与理论研究中的主流量刑学说，裁量空间理论受到了很多正面肯定，与位阶价值量刑理论、点刑罚理论等相比，裁量空间理论是最好的也是最适用的，它能够最大程度地缓和刑罚目的之间的对立关系及价值不确定。
同样，裁量空间理论提供了量刑的步骤化，有利于法官在量刑决定时自我控制。
至少可以确定的是，裁量空间理论至少有条件地平衡了现代刑法以结果为方向的责任原则。
在刑罚目的论上支持一体论（Vereinigungstheorie）的人，试图通过同时满足责任抵偿与预防需要来调和相对刑罚理论与绝对刑罚理论之间的矛盾。
“裁量空间”概念使得一体论的主张得以实现。
它既可以体现决定刑罚量时的公正，又可以满足一般预防和特别预防的需要。
裁量空间理论提供了相应的理论基础，很好地解决了罪责抵偿的支持者与“在遏制范围内实现预防”这一折衷形式的预防论者之间的古老争议，一体论也因此在随后关于刑罚目的的讨论中获得到牢固的地位。
可以认为，裁量空间理论给20世纪的德国量刑学说打上了根本的烙印。
裁量空间理论是法教义学上的进步，它具有证立量刑结论的合法性功能。
这种理论将责任幅看作是法定幅内的一个线段而不是一个点，从而避免了考虑了预防需要而最终裁定的刑罚被认为超出或低于责任，只要该责任幅的上限和下限仍然与责任相称，量刑的结论就是合法的。
在裁量空间理论的基础上，预防刑在刑罚理论上的合法性问题，特定是因一般预防而从重量刑的合法性质疑，因此而得到了缓和。
三、问题与困境随着理论研究的深入，裁量空间理论呈现出越来越多的问题和困境。
责任幅是裁量空间理论的核心概念，它是预防需要得以被考虑的前提和基础。
但是，这一概念在量刑中应该具有的功能与它在实际中产生的作用并不总是完全吻合。
这主要是因为：（一）责任幅宽的不确定性裁量空间理论主张通过责任幅来将预防与遏制结合在一起。
但是，责任刑与预防刑的各自权重，即责任幅的宽度，并不清楚。
责任抵偿与预防绝不是相互之间可以自然地结合在一起的刑罚目的。
因此，界定二者之间的相互权重对裁量空间理论来说有着重要的意义。
围绕着裁量空间（责任幅）的宽度问题，引发了人们对裁量空间理论本身的反对意见。
德国最高法院在最初确认裁量空间理论的判决中就认为，一个从十五年到无期的自由刑裁量空间是有可能的。
这一时期文献上的主流意见认为，刑罚幅对量刑来说显得过于宽泛。
Streng在一项研究中就尝试着根据上述批评来对裁量空间理论的真实内容进行经验性研究。
他向法律初学者征求对一个虚构的激情杀人案量刑的意见，结果得到了跨度相对较大、高低相差七年自由刑的刑罚幅。
由此出现了如何确定裁量空间边界的问题，这正是裁量空间理论自身的弱点所在。
联邦最高法院今天不再要求法官在判决中用数字指明裁量空间的上限与下限。
一审法官的任务更多是寻找与责任相适应的刑罚，并且在个案中对预防需要进行必要的考量。
因为量刑是一审法官的基本任务。
它有利于对与行为及行为人人格有关的情节进行权衡，并找到刑罚尺度。
在个案中不存在对量刑结论的正确性进行控制的机制。
上诉庭只会有限地审查量刑程序，即看刑罚朝上（严厉性程度）是否与责任相适应，向下（轻缓性程度）是否还是与责任相适应，而对在此范围内的刑罚则不会有相应的论证和说明。
只有当一审法官的量刑决定违反了法律承认的刑罚目的或脱离了正义的责任抵偿时，上诉法庭才会进行干预。
立法者设定了有利于裁量空间理论的法定刑罚幅度。
法定刑罚幅的边界通常比较宽泛，使得在每一个案中都有若干的刑罚量可以施加。
法定的刑罚幅本身并没有提供任何可以帮助法官在其中找到更为限缩的裁量空间的内容。
对裁量空间的设定和选择，还缺少有说服力的理性说明。
在一个比较宽泛的责任幅被选择后，预防的需要就成了决定性的因素。
通过幅的概念，极其不同的执行构想由此结合在一起。
Meine就主张将法定刑罚幅度分成五个轻重不同的阶段，各个阶段构成相应的责任幅。