论技术性证据的司法审查
论我国刑事诉讼中的司法审查——以侦查中的强制性措施的司法审查为例的分析
论我国刑事诉讼中的司法审查——以侦查中的强制性措施的司法审查为例的分析王敏远【摘要】刑事诉讼程序包括刑事审前程序和刑事审判程序及执行,刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序.刑事诉讼中的司法审查主要是指司法机关对侦查措施的事前审查.我国刑事诉讼中的司法审查的立法及实践的发展过程,反映了我国刑事程序法治发展的进程,体现了国家法治发展的水平.1979年制定的刑事诉讼法经1996年和2012年两次重大修改之后,虽然其他相关制度和程序均有显著修改、完善,但刑事诉讼中的司法审查,变化却十分有限.深入研究我国刑事诉讼中对侦查措施的司法审查制度的完善问题,除了加强、完善关于人身自由的强制措施的司法审查,还需要研究增加关于涉案财产查封、扣押、冻结等措施的司法审查.【期刊名称】《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2015(000)001【总页数】5页(P160-164)【关键词】刑事诉讼;司法审查;拘留;查封扣押【作者】王敏远【作者单位】中国社会科学院法学研究所,北京100720【正文语种】中文【中图分类】DF84我国刑事诉讼中的司法审查的法律制度的产生和发展，反映了我国法治发展的进程，体现了法治发展的水平。
我国是1979年制定刑事诉讼法之后，才开启了刑事诉讼中的司法审查之门。
当然，这个门最初开得很有限，主要限于对逮捕(这种较长时间羁押)的司法审查。
刑事诉讼法经1996年和2012年两次重大修改之后，虽然刑事诉讼其他相关制度和程序均有显著修改、完善，但刑事诉讼中对侦查措施的司法审查，变化却十分有限。
深入研究我国刑事诉讼中对侦查措施的司法审查问题，探讨进一步予以完善的途径和方法，对继续推进我国的法治发展，具有积极地意义。
刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序这两个部分，而侦查对刑事诉讼来说，具有基础性的意义。
刑事诉讼的实体公正和程序公正所出现的问题，主要产生于侦查阶段。
因此，对刑事侦查措施的司法审查，以预防、控制其产生不公正的问题，具有十分重要的意义。
论技术性证据的司法审查
对证据的勘察 、 榆验 以判断证据 的真实可靠性 。 例如 ， 心理
测试专家的意见可以用来检测被试者是否说谎 ， 笔迹 峪定学 有助于判断文书是否伪造等等 。
４增 加 丁获取 证据 的 手段 和 途径 ． ． ．科学 技 术 的 发 为侦 查 机关 的 调查 取 征提供 丁更 多 更 宽 的 取 渠道 。 着科 技 的 随
人类社会 的司法实践在经历 了由以“ 神证” “ 到 人证 ” 再 到 以“ 证” 物 为主的证 明方法 的演变之 后 ， 已进入 以“ 科学证
据 ”为主 的“ 法鉴 定 ” 司 阶段 。２ 纪 以后 ， ０世 随着 科 技 手 段 的
发展 ， 获取现场指纹 的手段就从碘熏 法 、 硝酸银法进 步到粉 末法 、 胶显法 、 Ｆ Ｄ Ｏ技术 、 小微粒悬 浮液 、 物理显影液及各 种 荧光粉末 、 染指显现 指纹技术等 ， 每一种 技术的进步都将 准 确取证向前进 的方 向推动［ ２ １ 。
题一是没有区分科学证据和其他证据 的明显标 准 ； 二是列举 法难以穷尽所有的科举 证据 ， 无法适应科学技术的快速发展 所带来的汪据种类 的变化。 在周内 ， 也有很多学者 试图对科学证据作出界定 。中国 人 民大学何家弘教 授在 《 证据法学前瞻》 文将 “ 一 物证” “ 与 科
学 证据 ” 同 起 来 ［ 徐 静 村 教 授 主 张 将 科 学 证 据 作 为 与人 等 ６ １ ；
事案件 中的科学证 据》 一书 中， 介绍 了科 学证据 的十 三个 主 要领域：１精神病学和心理学 ；２ 毒物学和化学 ；３ 法医病 （） （） （） 理学 ；４ 照相 、 （） 电影和 录像 ； ５ 显微 分析 ；６ 中子活化 分 （） （）
在司法领域 ， 新的事实确认方式已经开始挑 战传统 的事实认
美国司法审查制度
美国司法审查制度⼀、司法审查的门槛司法审查的门槛即⾏政诉讼的受理条件，指的是⼀个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的⾏政案件。
美国进⼊20世纪以后，⾏政权的不断膨胀，使“三权分⽴”这⼀宪政基⽯⼀度动摇，⾃由和⼈权受到威胁，为维持权⼒平衡和权利保障之需要，司法对⾏政加强了控制的⼒度，其重要表现之⼀，降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。
具体有以下三⽅⾯的内容：（⼀）被诉⾏为标准：从不可审查的假定到可审查的假定20世纪以前，法院基于对“三权分⽴”原则的严格解释，为避免⼲预⾏政，在⾏政案件的受理上持不可审查的假定⽴场，即私⼈只能对法律规定可以起诉的⾏政⾏为提起诉讼，法律对于⾏政⾏为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。
20世纪，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确⽴为受理⾏政案件的指南，即在法律对⾏政⾏为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。
那么，有什么理由⽀持可审查的假定呢？最⾼法院判例揭⽰了两点理由，第⼀，“确认法律授予⾏政机关权⼒范围的责任，是⼀个司法职能。
”也就是说，⾏政机关的权⼒有多⼤，不能由⾏政机关⾃⼰做最终判断，⽽应由司法来最终决定；第⼆，“国会建⽴法院审理侵害⼈民权利的案件和争议，不问这种侵害是来⾃私⼈的不法⾏为，或由于⾏使没有授权的⾏政⾏为。
”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理⼀切案件和争议，⽽不看涉及到谁。
在可审查的假定之下，法院受理案件没有正⾯障碍，⽽主要看是否属于排除司法审查的事项。
按照美国⾏政程序法第701节规定，排除司法审查的事项有法律排除司法审查的⾏为和⾃由裁量⾏政⾏为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进⾏司法审查：国防、外交⾏为、政治任命、⾏政机构内部事务、涉及国家安全的⾏为、司法部的追诉⾏为。
与扩⼤受案范围的努⼒相⼀致，法院在界定排除司法审查事项时，往往持严格解释标准。
关于法律排除司法审查的⾏为，最⾼法院认为，只有在法律规定达到“明⽩的和令⼈信服”的程度时，才能排除司法审查。
行政诉讼证据审查标准新论
当前我国奉行的“重新审理基础上的证据确实充分”标准，割裂了行政程序与司法程序内在联系，不符合司法公正与效率的要求，结合国情以及国际经验，应采取“以直接审理基础上的合理证据标准为主，以重新审理基础上的证据确实充分标准或高度盖然性标准为辅的证据审查标准”。
前言行政诉讼是法院依据宪法和法律规定，对行政机关的具体行政行为的合法性，以及行政机关与相对人之间行政法律关系的状态进行的审查。
主要包括：事实审，对被诉具体行政行为所认定的事实以及该事实认定行为是否符合法律要求进行审查，对案件事实进行认定；法律审，对被诉具体行政行为在适用法律上是否符合法律要求进行审查，对行政机关与相对人之间法律关系的效力状态依据法律进行确认。
鉴于认定事实是适用法律继而作出相应裁判的前提和基础，事实审构成行政诉讼制度的核心。
行政诉讼证据审查标准，又称行政诉讼事实审查标准，是指法院在行政诉讼事实审中，据以判断被诉具体行政行为在证据和认定事实方面是否符合法律要求，认定案件事实并作出相应裁判的尺度。
从行政诉讼中当事人负举证责任的角度来讲，行政诉讼证据审查标准实际上就是行政诉讼当事人在司法程序中应当通过举证活动证明其主张的事实成立所应达到的证明标准。
关于我国行政诉讼证据审查标准，理论界缺乏认真细致的研究，在笼统地批判《中华人民共和国行政诉讼法》所确立的“确实充分”标准的同时，大多借鉴国外刑事、民事诉讼的证明标准，主张在刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准和民事诉讼“盖然性占优势”标准之间确立行政诉讼证据审查标准。
理论认识的分歧、理论认识与法律规定的不一致严重影响了司法实践的统一，现实中存在各级、各地、各家法院在行政诉讼证据审查标准上各自为政的混乱现象，甚至是同一家法院的审判人员，由于个人认识、审判经验的区别，在证据标准的认识上也有所不同。
最高人民法院在起草《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的过程中，曾将行政诉讼证据审查标准作为一项重要内容加以规定，但因条件不成熟而最终未加以规定。
行政立法司法审查制度讨论
行政立法的司法审查制度讨论摘要：我国的立法机关在立法技术和程序等方面存在一定的不足，为了满足社会发展的需要，便赋予了行政机关一定的立法权限，就此产生了大量的行政立法问题，因此需要对行政立法进行监督和控制，而司法系统对其监督就是其中的重要一环。
本文从国际上行政立法的司法审查制度入手，参考借鉴其他国家和地区的现有制度，讨论我国如何建立并完善行政立法司法审查制度，以保证对行政立法行为的有效监督和控制。
关键词：行政立法司法审查监督现代社会中需要大量的立法来规范公民的行为，保障公民的权益，作为我国立法的重要组成部分，行政立法在现行立法中占有非常高的比重（目前我国现行有效的法律有 80％以上涉及行政关系的调整）。
在此基础上围绕行政立法的争议也在不断的增加。
有权力就要有约束，如何监督和控制行政立法行为便成了一个焦点的话题。
一、建立行政立法司法审查制度的必要性广义的司法审查包括司法机关对行政立法和其他行政行为的全面审查，对行政立法的司法审查又包括合宪性审查和合法性审查，也涵盖了对授权法和授权立法的审查。
虽然我国《宪法》、《立法法》已经对行政立法的监督有所规定，但是在我国建立司法审查制度依旧有很大的必要性。
（一）现行机制对行政立法监督的无效性我国目前对行政立法的监督寄全部希望于全国人大上。
全国人大是一个会议机关，而非常设机关，无法履行宪法监督和法律监督的职责。
作为常设机关的全国人大常委会，由于其人员组成的实际状况而缺乏专业性和技术性，同样不能履行相应的职责。
立法机关因为精力和能力有限才授权行政机关立法，同因，立法机关也不可能很好的监督行政立法。
我国尚无一个全国人大对行政立法进行违宪审查的实例已经充分的证明了这一点。
另外，全国人大及其常委会无法对与行政立法相关授权法的合宪性进行审查，自己监督自己也违反了监督的本意。
而行政机关的监督是系统内部的监督，这种自我监督机制的作用很小。
而司法机关恰恰具备了专业性、经常性、超然性的优势，其严格的程序性是立法监督和行政监督所无法取代的。
浅析入世后中国知识产权法中的司法审查制度-1
浅析入世后中国知识产权法中的司法审查制度[ 内容摘要] 加入世界贸易组织（WTO），对于我国知识产权法的发展无疑提出了一个挑战。
尤其是在知识产权领域。
TRIPS协议确立了司法审查的原则。
知识产权法中的司法审查制度的确立，成为了我国入世后知识产权法所必须关注的问题之一。
我国知识产权法中司法审查制确立的意义对我国影响深远。
因为通过对其成因的分析和其对中国今后的影响，有利于实现我国的两个战略的实现———依法治国战略和知识产权发展战略。
[关键词] TRIPS协议司法审查行政行为为了准备加入世界贸易组织（WTO），与世界知识产权规则接轨，入世前夕我国立法部门先后对三部主要知识产权法：《专利法》、《商标法》、《著作权法》做了较大程度的修改。
其目的十分明确，履行我国在加入WTO时，就知识产权问题作出的承诺。
而在修改过的三部主要知识产权法中最显著的莫过于在知识产权法上的司法审查制度的确立。
因为一方面在于它与原有中国知识产权法中“重行政，轻司法”的风格有很大的不同；另一方面在于它的确立与我国正在实行的依法治国战略和知识产权发展战略相吻合。
一司法审查制度在知识产权法上的确立。
与原有三部旧法相比，新修改不久的三部主要知识产权法律有一个显著特点即司法审查制度在知识产权法上的确立。
从法学基本理论上讲，司法审查与司法纠济基本同义。
即对于权利受害方，无论其权利是受到相对个体、法人或者其他组织的侵害。
还是受到行政机关的侵害，也不管这种侵害是善意的，还是恶意的，只要权利人向司法机关请求或在特定情形下，司法机关依职权，对权利受害人给予补偿的一种保护途径。
相对于原始社会的同态复仇和近代社会的私力救济而言，司法救济在性质上一种公救济，也是社会发展、人类文明进步的一个标志。
司法审查制度起源于英美法系国家，尤其是美国对政府的行政行为的司法审查具有代表性，法院对政府的命令、决定、裁决等抽象的和具体的行政行为都有权审查。
根据宪法修正案正当程序条款和1946年《联邦行政程序法》审查政府行为的程序是否合法；根据联邦法院判例审查政府滥用权力的行为。
浅析刑诉法修改中的技术侦查措施规定
法制论坛浅析刑诉法修改中的技术侦查措施规定梁增华（中国政法大学在职研究生，北京１０００８８）１刑诉法技术侦查措施修改带来的好处我国刑事诉讼法关于技术侦查措施的修改，使得原本缺乏法律依据的技术侦查行为变得有法可依，新刑诉法明确了技术侦查应有的法律地位。
无论从适用对象还是批准权限，每一步都有相关的法律进行约束，避免了技术侦查过程中出现的越权和滥用，为我国技术侦查法治化做出了巨大的贡献。
１．１有利于技术侦查措施的规范化与法治化。
技术侦查在使用的过程中，很容易牵扯到公民的人身权利与民主权利等问题。
因此，在此次刑事诉讼法的修改中，技术侦查措施已经由基本法律升级到了国家基本的法律程序。
新诉法的修改，使技术侦查得来的证据具有了相应的法律依据，技术侦查的手段更为合法。
有利于在日常工作中进行规范化的管理与监督。
１．２有利于对犯罪的惩治和人权的保护。
近年来，智能化犯罪的情况越来越普遍，使用技术侦查手段来获取必要的法律证据材料势在必行。
由于旧刑诉法中对于技术侦查措施的法律界定相对模糊，使得通过技术侦查手段获得的证据数据缺乏相应的法律效应，难以作为判定犯罪行为的证据。
自刑事诉讼法修改以来，不仅对技术侦查措施给予了明确的法律授权，而且对于技术侦查的使用也依照相关规定进行了严格的控制，改变了技术侦查措施获得的材料缺乏合法性的窘境，也使得公安机关和相关部门在打击违法犯罪的过程中，获取证据材料的手段更加丰富。
由于技术侦查措施中可能涉及到公民的个人隐私，为了解决这个问题，新刑诉法中对技术侦查的使用时间、适用对象与条件、程序与审批都进行了严格的规定，只要满足这些相关规定的情况下，才可以使用技术侦查措施进行取证，技术侦查措施获得的证据材料中涉及到的一切信息都要进行保密，除了用于对犯罪行为的诉讼与判罚以外，不可进行其他方面的使用。
所以，刑诉法中对于技术侦查措施的修改，既能有效的惩治犯罪，又注重人权的保护，真正的实现了二者之间的平衡。
１．３吸收先进立法经验，确立重要程序原则。
也谈鉴定意见的证据属性及司法审查路径
０ ０ ５年 ２月 ２ ８ 日， 全 国人 在 司法 过 程 中 ， 法 官 面 临 的 谓 。２
《 民事诉讼 法 》 ） 的规定 ， 鉴定 意见 理性 的 问题 。对 于构 成十级 伤残 术进 一步 发现 案件事 实成 为司法
是证 据 的一种 ， 须经查 证属 实 ， 才 标准 ， 鉴定 人及 专家证 人均认 为 ： 必要 而迫 切 的需 求 。鉴定 意见 即
能作为认 定事 实 的根 据 。虽然有 检验 方 法亦会影 响鉴 定意 见 的准 是 由此 而生 的诸 多 手段之 一 。 资 质 的鉴 定机构 作 出的鉴定 意见 确性 ， 无 法 完全 排 除被 鉴 定 人 出
【 评 析】
一
、
鉴定 意见 的证据 属性
鉴定 意 见是一 个大 陆法 系的
但 检验记 录无 人签 名 ， 案卷 封 面 、 承担给付伤残赔偿金部分保险金 概念 ， 英 美 法 系与 之 相 对 应 的概 念是专 家证 言 。我 国长 期 的司法 实践 采用 的是“ 鉴 定结 论” 这 一称
容， 系 重大瑕疵 。第 三 ， 鉴定人万 原真相 的能力 显著 增强 。而另 一
由于社 会分 工 的不 断细 化 ， 在二 审 审理 中 ， 鉴 定 人 万 某 某 称 ， 根据刘 某 的肌力 、 负重 与行 方面 ，
判 断 能 力 在 客 到庭 提供 了刘某 司法鉴 定卷宗 材 走功能、 关节稳定性和 日常活动 法官 的认 知 范 围 、 料并作 证 ， 专 家 证 人 樊 某 到 庭 作 能力进 行 综 合评 定 ， 认 定 十 级 伤 观上相 对 弱 化 了， 但 法 官 不 能 因
证。
残， 但《 伤情程度检验记录》 对 此 此而拒 绝裁 判 ， 也 不能 恣意判 决 。
司法审查
（二） “正当程序”是其核心思想 “以程序制约权力”是正当程序观念的核心思想,要求 国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序, 以防止国家权力的恣意、专断。根据正当程序观念,在刑 事诉讼中,作为国家利益代表的侦控机关必须遵循法定的 刑事诉讼程序来展开追诉活动,在涉及对被告人的权益处 分时,侦控机关不能单方面做出决定,而必须经过法院的 司法审查程序后才能做出决定,因为,只有在司法审查程 序的介入下,被告人才能获得向中立的法官陈述自己的意 见及得到倾听的机会。“司法审查的机会是一种宪法权 利。宪法观念认为,没有这种机会,受其影响的当事人将 在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也 就是说,审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置 于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施”
日本刑事诉讼法第99条针对查封、扣押措施规
定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没 收的物品。第100条规定：法院可以查封有办理通讯 事物的官署或其他的人保管或持有的有被告人发出 或寄交给被告人的邮件或有关电讯文书，或者使以 上的官署或人员交出该邮件或文件。第102条规定搜 查决定权也在法院：法院在必要时，可以对被告人 的身体、物品、居住或其他的场所，进行搜查。第 106条规定：在公审庭以外进行的查封或者搜查，应 当签发查封证或者搜查证而实施。
（二）程序性强制处分行为——强制侦查措施
1.人身保全措施
逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理 论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施， 这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑 人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判， 因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实 施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公 民人身自由与安全威胁甚大。
二：历史渊源 从“王权至上”到“法律至上”
技术侦查措施下司法审查制度的不足及改善措施
技术侦 查措施 下 司法 审查 制度 的不足 及 改善措 施
王 亚 男
（ 沈 阳师 范 大 学 法 学 院 ， 辽 宁 沈 阳 １ １ ０ ０ ３ ４ ）
【 摘
要】 新刑 事诉讼 法的颁布 ， 确 立 了技 术侦 查措施 的合 法地位 ， 这是 我 国程序 法发展 史上的一 次重大飞跃。本 文是 通过技 术
可 以 推 断 重 罪 的 标 准应 当 以 三 年 为 分 界 线 ，重 罪 的 最 低 法 定 刑 在三 年 以上 ： 因此 ， 由 于 对 确 认 重 罪 的标 准 不 一 致 ， 导 致 在 实 践 中公 安 机 关 和 检 察 机 关 在 处 理 案 件 时 ，在 出 现 某 些 案 件 是否为重 罪 ． 是否要采 取技术侦 查措施 时陷入 了僵局 ， 再 加 上 现在不 完善的审批 制度 ， 其 最 终 对 重 罪 的 认 定 还 是 自行 决 定 。
定 以此 来 看 。 解 决 问 题 的核 心 在 于 — — 监 督 。 笔 者 以 技 术 侦 查 措 施 为 基 础 ，对 司法 审 查 制 度 的 不 足 及 改 善措施 进行 以下几方 面的分析 ：
一
在新 刑诉第 一百 四十八规定 了在几 种性质 的犯 罪公安 机
关 和 人 民检 察 院 可 以采 取 技 术 侦 查 措 施 ， 笔 者认 为 ， 对 于 法 条
中规定 的 几种 性 质 的犯 罪划 分 的标 准 为 “ 重罪” ， 即符 合 “ 重
罪” 原则 ． 这一 原则 在某 种程 度上 有助 于对 犯罪 的 打击 ， 保 障
了人权 。但 对 于 “ 重罪 ” 的讨 论是抽 象 的 ， 法 条 中更 是没 有做 出具体规定 。一些学 者认为 ， 根据 我 国刑 法分 则的有 关规定 ，
司法审查
对重复处理行为不能提起诉讼，主要是基于以下 考虑：
一、没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成 新的行政法律关系； 二、如果对此可以提起诉讼，这也就意味着相对人在任 何时候都可以通过申诉的方式重新将行政行为提交行政 机关或法院进行重新审查；实际是取消了复议和诉讼时 效的规定。 三、如果对此可以提起诉讼，不仅不利于行政法律关系 的稳定。
（二）委托代理人 是受当事人或法定代理人的委托而代为 进行诉讼行为的人 。其代理权是基于委托人 的授权。 代理权仅限于依委托人在授权委托书中 所确定的授权范围。 (三)指定代理人
第六节 司法审查的标准
司法审查只有合法性一个标准，只有在 极个别情形下才考虑合理性因素。 一、合法性 （一）主要证据是否确凿、充分 （二）适用法律法规是否正确 （三）是否符合法定程序 （四）是否越权 二、合理性 是否滥用职权、是否显失公正
第四节 司法审查的主体及其管辖 一、审查主体——法院 具体审判组织： 1、行政审判庭 2、合议庭 3、审委会
二、司法审查的管辖
1、概念 指法院之间受理第一审行政案 件的分工和权限。 2、种类 （1）依据法院对行政案件的纵横管辖关 系不同，分为级别管辖和地域管辖。（2） 依据是否由法律直接规定，分为法定管辖 和裁定管辖。 （3）依据裁定方式不同，分为指定管辖、 移送管辖和转移管辖。
3、移转管辖 （1）上级法院有权审判下级法院的一审案 件 （2）上级法院将自己管辖的一审案件交给 下级法院审判 （3）下级法院将属自己管辖的行政案件报 请上级审判
第五节 司法审查参加人
一、参加人、当事人的概念、范围 参加人——包括当事人、共同诉讼人、第三人和 诉讼代理人。当事人——原、被告 二、原告 （一）原告资格及其转移 行政诉讼法规定的“近亲属”的具体内容？ 民法通则规定的“近亲属”的具体内容？ 刑事诉讼法规定的“近亲属”？ （二）类别 :八类
技术侦查证据的审查问题
查 继续 查 明或 转化 为公 开侦查 证据 。如 ，检察机 关侦 查员 在秘密 查 办贿赂案 件 时，发现 储存有 交 易记 录 的笔 记本 电脑 ，但 是 秘密提 取文件 不符 合法 定程序 ，为 了使证 据具 有在法 庭上 出示 的资格 ，侦查 员 遂 启动 公开搜 查 、扣押 程序 ，并依法 制作 搜查 、扣押 笔录 。这种 情况 大量 出现在技 术取 样、技 术取证
线索— —证 据 （ 派生 证据 ） ” 的转化方 式 。 在这 条链锁 的始 端是 不具有证 据 能力 的非法证 据 ， 根据 “ 毒 树之 果 ”理论 ， 由非法 证据 取得 的证据 也是 非法 的 ，应 当被排 除 。但是技 术侦 查措施 的不公 开性 导致
链锁 始端 的非法 证据 可 以不 经过 司法 审查 ，侦 查机 关作 为案件 线索 加 以应用 。在庭 审 阶段 ，法庭 只对
司法解 释 中予 以明确 。对于存 在 瑕疵 的书证 、物证 ，证人 证 言和 讯 问笔录 ，经有 关办 案人员 补正 或作
出合 理解释 后可 以采用 ；不 能补 正或作 出合理 解释 的不 能作 为定案 根据 。
技术侦 查证 据转化 使用 可能 导致 非法 证据 排 除规则 的失灵 。 这种转 化可 以描述 为 “ 非法 证据——
从外延角度 出发列举 了技术侦查的手段和种类 ，包括隐匿真实身份的侦查、监视监控 、控制下交付三 种类 型 。技 术侦 查取 得 的材 料 在实践 中的用途 主 要有两 种 。一种 是转 化使 用 ，另一种 是直 接作 为诉讼
证据 使用 。本文将 结 合司法 实 践及新 修 订 的刑 事诉 讼法 中的相关 内容 ，针 对技 术侦 查证据 的 审查 问题
Ｊ ０ＵＲ ＮＡＬ ０Ｆ Ｊ Ｉ ＡＮＧＳ Ｕ Ｐ ０Ｌ Ｉ ＣＥ ０Ｆ Ｆ Ｉ ＣＥ Ｒ Ｃ０Ｌ ＬＥ ＧＥ
技术侦查证据使用的困境及完善建议
第40卷第3期Vol.40 No.3长春师范大学学报Journal of Changchun Normal University2021年3月Mar.2021技术侦查证据使用的困境及完善建议王维成1,张泽锦2(1.成都市郫都区人民检察院,四川成都611730;2.中南财经政法大学法学院,湖北武汉430070)[摘㊀要]2012年‘刑事诉讼法“对 技术侦查证据 作出专门规定,这有利于重大疑难案件的办理㊂但该规定过于原则化,对技术侦查证据的法定形式㊁合法性与真实性等方面的审查没有明文规定,刑事实务中常常出现控辩双方对以上问题产生质疑的现象,给法官的最终裁判造成一定的困扰㊂明确技术侦查证据的定位及具体的审查使用规则,才能更好地发挥技术侦查证据的作用㊂[关键词]技术侦查证据;真实性;质证;庭外核实[中图分类号]DF73㊀㊀[文献标志码]A㊀㊀[文章编号]2095-7602(2021)03-0054-05随着现代科技的飞速发展,现代犯罪呈现出新的特点,即高智商行为人利用高科技掩饰其犯罪活动,给公安机关的侦破工作造成相当大的困难㊂与传统的侦查手段相比,技术侦查措施的行使更加有利于查获线索,顺利推进侦查工作㊂在审理这类疑难案件时,不得不使用采用技术侦查手段所获取的材料作为证据,否则达不到刑事证明标准就无法惩处该类犯罪行为㊂在此背景之下,2012年‘刑事诉讼法“增加 技术侦查 一节内容,明文规定技术侦查所取得的材料可作为证据使用,从法律层面规范技术侦查证据的使用㊂值得注意的是, 可以 作为证据使用并不是 应当 使用,这意味着办案机关对使用哪些证据指控犯罪具有自由裁量权㊂侦查机关采取技术侦查措施收集的材料,经侦查机关审查后也可不作为证据向检察院㊁法院移送,而仅仅作为查办案件的线索㊂一㊁立法解读:技术侦查证据的合理定位技术侦查证据从无到有,本就是为了服务于某些特殊犯罪的办理需要㊂技术侦查措施的本质特征决定了该类证据的使用空间相对其他法定证据而言较小,所以在司法实践中办案机关在使用该证据指控犯罪时要尤其谨慎㊂技术侦查措施的保密性要求很高㊂因为涉及相关人员的人身安全,且获取的资料涵盖一些个人隐私,呈现形式一般是电子数据或视听资料,极易被篡改或损毁,所以要避免更多的人知悉,以保证资料的客观性与真实性㊂采取技术侦查行为所获取的材料一般不当作证据使用,除非依靠现有证据无法证明时才可使用㊂技术侦查措施仅为一种侦查手段,并非取证手段㊂将其所获材料用作证据只能限于个别疑难的严重犯罪案件,当其他证据不足以达到刑事证明标准时才能使用技术侦查证据㊂[1]二㊁技术侦查证据使用在司法实践中的样态及困境(一)技术侦查证据使用的特征在中国司法裁判文书网中以 技术侦查证据 为关键词检索,查阅到从2014年到2019年6月间公开的刑事司法文书52份㊂[收稿日期]2020-05-20[作者简介]王维成,男,一级检察官,检察员,硕士,从事法学研究;张泽锦,女,硕士研究生,从事刑事诉讼法研究㊂㊃45㊃㊀㊀1.从案件类型来看,技术侦查证据的使用主要集中于毒品犯罪52起案件中,有44起案件是走私㊁贩卖㊁运输㊁非法持有毒品类犯罪㊂在这些毒品犯罪案件中,被告人多为共同犯罪且都不认罪㊂例如,四川省自贡市中级人民法院2018年审理的钟尉㊁叶剑波㊁肖强犯贩卖毒品罪一案,被告人钟尉辩称:自己借钱给叶剑波,并不是毒资,自己没有贩卖毒品㊂被告人钟尉的辩护人认为,本案被告人叶剑波曾有过贩卖毒品经历,贩卖毒品的过程都是叶剑波在联系㊁交易,目前的证据无法证明被告人钟尉通过叶剑波贩卖毒品㊂证人李某等人与叶剑波存在利害关系,其证言并不充分也不客观全面,不能直接证实钟尉有犯罪事实㊂①本案中,被告人及其辩护人辩称自己没有贩卖毒品的犯罪事实㊂但法院最终审理认为,同案被告人叶剑波的供述㊁证人陈某㊁李某的证言以及技术侦查证据均能证实钟尉联系被告人叶剑波让其帮忙购买毒品的犯罪事实㊂不只是本案,其他案件中技术侦查证据在证实被告人一方是否存在犯罪事实时也起到了重要作用㊂毒品犯罪一般存在上家与下家之间的联系,且制作㊁运输和贩卖本就是一个犯罪链条,不同的行为人在犯罪中扮演了不同角色㊂2.技术侦查证据的主要载体为监听所得的原始录音或翻音材料分析这52起样本,可以发现公诉机关使用的技术侦查证据几乎都是通过监听行为人与其同伙或其他人员的手机通话内容来认定被告人存在犯罪事实㊂例如,广东省深圳市中级人民法院2019年审理张成武损害商业信誉㊁商品声誉一案中②,深圳市公安局以本案为计算机网络实施的重大犯罪,并经严格审批程序,决定对被告人张成武及同案犯铁维宇采取技术侦查措施,截获了两人的通话记录㊂通话时,铁维宇所使用的号码是其本人的号码182ˑˑˑˑ0666,张成武使用的号码139ˑˑˑˑ5777(短号610)和139ˑˑˑˑ4777(短号630)㊂纵使技术侦查行为包括手机通话监听㊁秘密电子监控㊁拍照和录像及秘检邮件等,但从公开的裁判文书来看,侦查机关通常使用的技术侦查证据都是通过手机监听获取的录音材料,且不会移交原始的录音材料,往往是翻音资料较多,再附上情况说明加以补充㊂(二)技术侦查证据使用的现实困境1.技术侦查证据的载体及法定形式引发争议通过梳理以上裁判文书内容,发现在绝大多数司法文书中对技术侦查证据并没有作详细说明,只是提及该证据可以用来证明被告人存在犯罪事实㊂这样的文书说理性是有待考证的㊂例如,广东省高级人民法院2018年审理李木珍走私㊁贩卖㊁运输㊁制造毒品一案,二审判决书中载明: 公安机关技术侦查证据材料,证实2014年5月24日,同案人李某3娣与梁某2伟约定交易毒品海洛因5块,李某3娣打电话指令李木珍转账38万元毒资到梁某2伟指定的貌某萍名下银行账户 ③㊂既然公开的毒品犯罪案件中提及的都是手机监听资料,我们以此为例说明㊂一般来说,将这种监听所得的原始录音材料看作电子数据或视听资料,如若将录音转成文字稿,部分学者把翻音材料归类为书证,以其内容来证明案件的某一事实,这样也是说得通的㊂但若把其看作电子数据证据的另一载体也未尝不可,毕竟其是根据监听录音来转译的㊂在部分案件中,辩护律师以检察机关出示的翻音材料或情况说明不属于法定证据种类,不符合证据的法定形式,对该证据的形式合法性提出质疑,进而在证据能力层面产生争议㊂2.技术侦查证据的鉴真问题实务中使用的技术侦查证据大多是在侦查人员对原始材料作转化处理后形成的,如果被告人否认,这种证据的真实性往往引发争议,故有必要鉴真㊂[2]对技术侦查证据的鉴真问题在司法审判中经常被主审法官忽视,因为技术侦查证据本身是采取极其隐蔽的技术侦查措施所获取,且内容多涉及个人隐私或国家秘密,法官一般不会质疑其真实性㊂且在绝大多数法官的思维中,技术侦查证据少见于部分疑难重大的毒品犯罪案件中,对其内容是否能成为定案的依据的注意力远大于对审查该证据本身的真实性,所以在审判中多半默认该证据是真实存在的,也就不需要鉴真㊂㊃55㊃但若是被告人不承认,法官依然漠视,这就损害了被告人的合法权利㊂故而,是否对技术侦查证据进行鉴真成为律师辩护意见的要点㊂3.技术侦查证据的审查方式发生异化,以庭外核实为常规模式技术侦查证据的使用必然涉及保护技术侦查活动的秘密性与尊重保障人权这一矛盾㊂技术侦查所使用的技术方法如果被他人尤其是犯罪分子知悉,就难以发挥侦破高科技高智商犯罪的积极作用㊂实施技术侦查手段的办案人员承受着身体与精神崩塌的双重危险,为了保护他们,也不应向外界披露更多的技术侦查信息㊂[3]另外,技术侦查在一定程度上会侵犯个人的正当权利,这里的权利主要指 隐私权 ㊂技术侦查之所以被认为特殊,是因为该侦查手段是对公民通讯自由权或其他隐私权利持续的干预㊂[4]人权保障一直是刑事诉讼的价值追求与基本理念指导,尤其是犯罪嫌人㊁被告人一方的辩护权㊂目前在司法实践中,对技术侦查证据的核查方式要么是不公开质证,直接承认该证据的效力;要么是庭外核实,虽是基于技术侦查活动的保密性,但也直接侵害了被告人的辩护权和质证权㊂例如,四川省内江市中级人民法院㊁四川省高级人民法院2018年审理童小兵走私㊁贩卖㊁运输㊁制造毒品罪一案④,本案一审㊁二审中,其辩护人都提出技术侦查证据未经当庭质证,不能作为证据使用,但一审㊁二审法院都认为,根据‘中华人民共和国刑事诉讼法“第一百五十四条之规定,本案技术侦查证据因涉及国家秘密,虽未能当庭予以出示,但经一审合议庭在庭外对该证据进行核实,可以作为定案的依据㊂辩护人以技术侦查证据未经当庭质证,不应作为定案依据的辩护意见在司法实践中大多以法院已经在庭外核实过而不予采纳㊂法院之所以这样做,就是基于保密性的要求㊂在对技术侦查证据使用上控辩双方争议很大时,法官才会在庭外审查核实㊂ 未经当庭举证㊁质证和辩论程序,任何技术侦查材料都不能被转为定案的根据㊂ [5]这是张军检察长对 未经质证不得认证原则 的表述,可以看出审查技术侦查证据三性的常态应在庭上而不是以庭外核实为主㊂保守秘密与保障人权这一矛盾充斥在技术侦查证据使用过程中,才使得庭外核实的审查方式本是例外,却成为技术侦查证据审查的常规方式㊂[6]庭外核实证据与庭审实质化的要求是背道而驰的,即便是核实一般证据,辩方通常都会异议,何况是技术侦查证据㊂由于庭外核实无需控辩双方到场也不对外公开,控辩双方没有机会对技术侦查证据进行提问和辩论㊂法院单方核查证据,在事实上已然损害了被告人的辩护权,这一审查方式一直被大家质疑㊂三、技术侦查证据使用之完善路径(一)审查㊁使用技术侦查证据应注重内容的真实合法对于技术侦查证据到底归属于何种法定证据种类的问题,因无法说清其归属哪类法定证据,从形式上质疑其证据能力的说法是行不通的㊂辩护律师若以此质疑该类证据,那建议法官可以释明㊂相对于一般证据种类而言,技术侦查证据的使用空间较小,在特定的犯罪类型中使用,而且需经过严格的批准程序㊂如前文所述,技术侦查证据可以归类为电子数据或视听资料,更甚者为转化的书证,所以其法定形式是无可置疑的㊂如果辩护人就技术侦查证据内容的真实性和合法性提出质疑,控方应提供证据的原始载体予以质证㊂这是基于原始证据优先原则和最佳证据规则所为,如监听所获取的材料最好的证据载体是原始录音材料,不能以转化后的录音文字稿件作为质证对象㊂(二)设置较低的鉴真证明标准与具体的鉴真方法对于前述第二个问题的解决,首先得诉诸明确鉴真的证明标准㊂鉴真本就不需要达到定罪量刑那样的高标准,因为它只是解决一个技术侦查证据的真实性问题,也不是依靠这一证据就能定罪的㊂且该证据的使用空间本就小,若采用确实充分的标准,那案件审理的重点会变成审查证据而不是查明事实真相,造成本末倒置㊂以手机监听为例,目前司法实践中常用的鉴真方法是声文鉴定与间接证据佐证㊂比如广东省高级人民法院2018年审理黄晓霞㊁王秋明走私㊁贩卖㊁运输㊁制造毒品㊁非法持有毒品一案⑤,二审裁定书载明:粤公(司)鉴(声)字[2018]03002号鉴定书,证实技术侦查证据检材中的女性语音(132ˑˑˑˑ8499的机主)与上诉人㊃65㊃黄晓霞的语音是同一人的语音㊂粤公(司)鉴(声)字[2018]03003号鉴定书,证实技术侦查证据检材中的男性语音(132ˑˑˑˑ2056的机主)与上诉人王秋明的语音是同一人的语音㊂在本宗贩卖㊁运输毒品犯罪中,上诉人负责提供车辆与黄晓霞前往联系购买毒品,将购得毒品从雷州市运往湛江市区,并联系贩卖毒品的事实,有公安机关的监听记录为证,有同案人黄晓霞的指证,足以认定上诉人王秋明在本案的地位㊁作用㊂该案中,采用声纹鉴定,确定视听资料中通话人的语音与当事人语音是否同一,然后把技术侦查证据内容与其他证据相比对,相互佐证,即可坐实行为人的犯罪事实㊂可见,这两种鉴真方法在审查技术侦查证据真实性上是可行的,易操作且结果也很清楚㊂所以,可通过司法解释㊁规范性文件以及指导案例的方式作进一步的总结,以便于各地法院在鉴真问题上有可行方案可依㊂[7](三)技术侦查证据在刑事审判中的完善措施1.控方应提前向辩方出示所使用的技术侦查证据质证权是辩护权的核心,所以保障质证权对辩方而言尤为重要㊂技术侦查证据在法庭上被公开质证的前提是该证据已被提前出示,辩方知悉相应证据内容后才有时间进行准备,看从哪些方面对该证据展开质疑或辩论㊂根据‘刑事诉讼法“的规定,技术侦查措施作为一种特殊的侦查手段,其审批者和执行者通常为同一办案机关㊂既然在技术侦查启动和实施过程中司法机关对其合法性制约较弱,那么对技术侦查证据的司法审查理应更为严苛㊂所以,要保证该类证据的严格质证,就需要检方在庭审前向辩方出示即将在法庭上使用的所有技术侦查证据,这是保障被告人质证权的前提㊂2.以当庭质证为原则,以庭外核实为例外技术侦查证据再怎么特殊,从根本上也属于证据㊂既然是要用于证明某一案件事实,那就应该由控辩双方对其质证㊂所以,在选择技术侦查证据审查方式上,能够当庭审查就当庭审查,只有特殊情况下方可庭外核实㊂[8]基于技术侦查活动保密性要求,不透露有关人员身份信息和技术方法,对某些证据做一些转化处理是可以的㊂庭审中对技术侦查证据的质证需区分言词证据与实物证据㊂对线人㊁卧底等言词性证据的审核以庭外核实为原则,以当庭质证为例外㊂一般来说,双方对某一言词性证据有异议时,法庭认为有必要时可以要求证人出庭㊂但侦查机关的 线人 不是一般的证人,因其身份的隐秘性,法庭通常选择在庭外核实该类证据,这是可以理解的㊂但不能以此为借口,对所有这类证据的质证都采取庭外核实方式㊂随着法律人工智能与信息技术的发展,法庭可以使用技术手段对话筒作声音处理或视频音频的双向传输等㊂[9]考虑到技术侦查证据本身会涉及国家秘密或个人隐私,法庭可以考虑不公开审判案件,而要求控辩双方签订保密协议,并承担泄密的法律责任㊂同时,辩方对技术侦查证据的质证发问不可触及保密底线,这就需要法官对其发问作出判断并及时引导㊂实物证据须双方在法庭上公开质证㊂实物证据可以通过出示原物㊁原件,或当庭播放原始的录音录像的方式来质证㊂为保证辩方对该类证据的充分质证,可由辩方申请专家辅助人出庭就技术侦查实物证据发表质证意见,因为对技术侦查证据的质证专业性要求较高㊂但如果辩方就技术侦查的具体过程和方法提出异议,在实践中检察机关也不会在庭上就此对辩方予以说明,所以诉诸法院的核查更加具有现实可行性㊂3.完善庭外核实程序的三方构造,强化辩护方的参与权和质证权如上所言,技术侦查言词证据不得不由法官在庭外核实,即便如此,也应最大程度保证辩方的辩护权㊂目前庭外核实有两种模式:辩护律师的有限参与和法官单方核实㊂从我国司法实践现状来看,我们采取的是法官的单方核实模式,这显然与我国律师的辩护现状与诉讼模式密切相关㊂即便我国不能在每一案件中实现辩护律师有限参与模式,也要尽可能地在庭外核实上强化辩方的参与㊂法官单方核实模式倒是可以面对线人调查核实证据,但其行政色彩较重,且调查结果在法庭上一般是直接默认,并没有就结果给控辩双方质证的机会㊂在美国, 为确定技术侦查言词证据的真实性和合法性,可以㊃75㊃进行密室听证或是命令线人经宣誓对辩方提出的问题作书面答复 ㊂[10]书面答复毕竟是一种相互质证方式,在无法当庭质证时,也可以使用这一办法㊂在这一方式中,辩方在场人员限于辩护律师,且对该律师也有所要求㊂律师需要具备相当高的职业操守和司法行政部门的认可,并需提前签订保密协议㊂若其泄露相关信息,则会受到相应的行政处罚甚至被撤销律师执业证书,造成严重后果的还可追究律师的法律责任㊂[11]这点和美国实行的特定律师代理制度中的律师很像,但也是有区别的㊂我国尚不具备建构该制度的环境,不妨先在个案中对辩护律师提出这样的要求,再看实务中是否可行㊂四㊁结语以52份使用技术侦查证据的犯罪案件为样本,分析出使用技术侦查证据的多为毒品共同犯罪案件,且被告人一般不认罪㊂在审查该类证据时,发现存在法律定位不清㊁真实性和合法性时常受到质疑的问题,实务中对技术侦查证据的审查方式发生异化,颠倒法律规定的审查顺序㊂要确立技术侦查证据的合理定位,规范审查模式,以求技术侦查证据的使用更加合法合理,在司法实践中发挥其自身的价值㊂[注㊀释]①参见四川省自贡市中级人法院(2018)川03刑初1号判决书㊂②参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终378号判决书㊂③参见广东省高级人民法院(2018)粤刑终1725号判决书㊂④参见四川省内江市中级人民法院(2018)川10刑初19号判决书,四川省高级人民法院(2018)川刑终640号裁定书㊂⑤参见广东省高级人民法院(2018)粤刑终1724号裁定书㊂[参考文献][1]程雷.技术侦查证据使用问题研究[J].法学研究,2018(5):153-170.[2]艾明.技术侦查证据使用问题研究[J].证据科学,2018(5):547-562.[3]赵晏民.技术侦查证据规范运用之进路[J].唐山学院学报,2018(5):39.[4]刘晨琦.我国技术侦查证据审查规则立法研究 以现行‘刑事诉讼法“第一百五十二条为研究对象[J].政法学刊,2018(5):6-13.[5]张军.刑事证据规则理解与适用[M]北京:法律出版社,2010:62.[6]谭泽林.技术侦查证据使用与审查的现实困境及完善路径[J].湖南社会科学,2018(3):106-112.[7]田毅平.刑事审判中技术侦查证据规范运用研究[J].西南政法大学学报,2016(2):73-80.[8]董坤.论技术侦查证据的使用[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2013(3):151-160.[9]伟恩㊃R㊃拉费弗.刑事诉讼法(下册)[M].北京:中国政法大学出版社,2003:1225.[10]王贞会.技术侦查证据庭外核实程序之完善[J].河南社会科学,2018(2):49-54.㊃85㊃。
技术侦查与技术侦察之辨析 基于程序改革的正当化视角
参考内容
内容摘要
随着科技的飞速发展，技术侦查和技术侦察在司法实践中发挥着越来越重要 的作用。然而，对于这两者的区别与，以及如何通过程序改革实现其正当化，学 界尚存在争议。本次演示将对此进行深入探讨，以期为程序改革提供参考。
一、程序改革的正当化视角
一、程序改革的正当化视角
程序改革是当代法治建设的重要内容，其目标是通过优化程序设计，确保诉 讼程序的公正、透明和高效。在技术侦查与技术侦察领域，程序改革的正当化视 角强调从制度上规范其应用，确保符合比例原则、必要性原则和法定程序原则。
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参考内容二
内容摘要
技术侦查是指利用现代科技手段和设备，对犯罪行为进行调查、取证和分析 的过程。在刑事程序中，技术侦查被广泛应用，因为它能够提供有关案件的重要 信息，并帮助解决复杂的法律问题。技术侦查的优点包括：
内容摘要
1、高效性：技术侦查可以在短时间内收集大量的证据，从而提高了办案效率。 2、准确性：通过使用高科技设备和仪器，可以更加准确地识别犯罪行为和嫌 疑人。
四、结论
四、结论
技术侦查与技术侦察之辨析对于程序改革具有重要意义。在推进程序改革的 过程中，必须明确技术侦查和技术侦察的区别与，严格规范其应用，强化司法审 查和律师辩护职能，同时增强程序的透明度和参与性，建立健全监督机制。这将 有助于更好地维护司法公正和程序正义，提高诉讼效率，有力打击犯罪行为，为 构建和谐稳定的社会环境提供有力保障。
三、基于程序改革的正当化视角的应用
5、建立健全监督机制。构建有效的监督体系，对技术侦查和技术侦察的启动、 实施、结果等方面进行全方位监督，防止权力滥用。
三、基于程序改革的正当化视角的应用
6、促进国际合作。加强与其他国家和地区的合作，共同打击跨国犯罪，共享 技术侦查和技术侦察资源，提高国际执法合作水平。
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》的通知
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》的通知文章属性•【制定机关】北京市高级人民法院•【公布日期】2013.03.07•【字号】京高法发[2013]65号•【施行日期】2013.03.07•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】审判机关正文北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》的通知（2013年3月7日京高法发〔2013〕65号）市第一、第二中级人民法院：为保证我市法院正确行使对国内商事仲裁裁决的司法审查权，保障司法审查标准的统一性，《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》已于2012年12月10日由市高级法院审判委员会第25次（总313次）会议讨论通过。
现予印发，请认真组织学习并贯彻执行。
对执行中的情况和问题，请及时报告市高级法院民二庭。
特此通知北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点1.【对审查范围的规定】法院一般应当依照当事人申请的理由及其提交的证据进行审查，不应主动扩大审查范围。
但是涉及仲裁裁决违反社会公共利益或者仲裁委员会无权仲裁情形的，法院可以依职权进行审查。
法院不得以仲裁裁决实体错误作为撤销理由，不得针对仲裁裁决关于举证责任分配、证据的认证、事实的认定等实体处理内容进行审查。
说明：《仲裁法》第五十八条第一款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
”该款规定的六项撤销事项，应以当事人的申请和证明为前提，法院司法审查的启动和范围应以当事人的申请为限。
抽象行政行为司法审查制度
提交证据材料
当事人提出审查请求时，应当提 交相关的证据材料，包括作出抽 象行政行为的主体、时间、地点 、内容等。
审查处理
人民法院收到当事人的审查请求后 ，应当及时进行审查，并作出是否 受理的决定。
审查标准的确定
合法性标准
人民法院对抽象行政行为的审查，主要是审查其是否符合法律规定，是否超越法 定职权，是否违反法定程序等。
本案再次展示了司法 审查制度对于抽象行 政行为的监督和纠正 作用，强调了依法行 政的必要性。
案例三：某市环保局行政处罚案
01
案件概述
某市环保局因一家企业未按照规 定进行环保审批，对其进行了行 政处罚。该企业认为环保局的处 罚不符合法律规定，提起了行政 诉讼。
03
02
法院判决
争议焦点
本案的争议焦点是环保局的行政处 罚是否符合法律规定。
建立公开透明的审查程序
制定详细的审查程序，包括申请、受理、审查、决定等环节，确 保审查过程公开透明。
制定科学的审查标准
根据法律法规和相关规定，制定科学、具体的审查标准，包括合 法性、合理性、可行性等方面。
加强司法监督与指导
强化司法审查的监督
通过法律监督机制，对抽象行政行为司法审 查工作进行监督，确保审查结果的合法性和 公正性。
抽象行政行为司法审查制度
2023-11-05
目录
• 抽象行政行为司法审查制度概述 • 抽象行政行为司法审查的程序与标准 • 抽象行政行为司法审查中的法律问题 • 抽象行政行为司法审查制度的改进与完善 • 案例分析
01
抽象行政行为司法审查制 度概述
定义与特点
定义
抽象行政行为司法审查制度是指司法机关对行政机关制定的抽象行政行为进行审查和监督的制度。
技术侦查行为的“概括性否定”
技术侦查行为的 概括性否定祁亚平∗∗作者简介:祁亚平,甘肃政法大学法学院副教授,甘肃省司法科学与区域法治发展协同创新中心研究人员.基金项目:本文系２０１７年度甘肃省哲学社会科学规划项目 甘肃省毒品案件证据参考学者建议稿 (项目编号:Y B １０５)㊁２０１７年度甘肃政法学院校级重大项目 毒品案件中证据问题研究 (项目编号:２０１７X Z D ０１)之阶段性成果. １ 刘宇松:«论欺骗性讯问的法律界定»,载«法治与社会»２０１４年第１期.摘要:落实和完善技术侦查证据的随案移送和法庭调查规则,需要首先解决技术侦查的司法审查理论和司法审查依据问题.刑事诉讼法第５２条概括性否定的规定隐含着证据容许性审查内容,但是在审查的内容㊁审查的资料来源以及原始案卷移送等问题上仍不清楚.概括性否定包含着侦查行为必要性审查和合法性审查.审查的资料来源应当包括亲历性证言㊁情报来源㊁物证来源等方面的证据,尤其应该包含适度的侦查卷宗出示.卷宗证据必须能够如实反映欺骗性侦查行为的具体取证实施过程.关键词:卧底侦查;证据合法性审查;欺骗性;案卷㊀㊀欺骗性取证一般是指侦查人员利用犯罪嫌疑人正被采取强制措施或其他不利状态时,以一定的欺骗性手段,通过设置圈套或明示或暗示地让其了解一些警方事先准备好的信息或细节,诱使犯罪嫌疑人做出错误判断,最终做出符合侦查目的的选择的一种取证手段.欺骗性取证包括欺骗性讯问方法㊁卧底侦察㊁线人㊁隐秘探话等方式,其精髓在于迷惑对手㊁让其产生错觉,属于侦查策略的借势㊁造势以及用势１ .对于欺骗性取证行为,在刑事诉讼法的历次修改中,均采取了否定评价.主要表现在１９９６年刑事诉讼法第４３条㊁２０１２年刑事诉讼法第５０条以及２０１８年刑事诉讼法第５２条之规定.在上述法条表述中,诱供㊁骗供 行为与刑讯逼供居于同一地位,均属于 严禁 对象.虽然２０１８年刑事诉讼法第５２条对于欺骗性取证行为的概括禁止没有被纳入该法第５６条非法证据排除的对象之内,但是这种否定仍然具有特定的证据法学含义.这种立法表述不能被误解为立法者对于欺骗性的取证手段处于矛盾状态或者被解释为 逐步限制 的现实主义选择.使用 架空 手段来解释刑事诉讼法的 严禁 表述, ２０１或者长期对技术性侦查过程 秘而不宣,实际都是对立法原意的误解. ２ 有学者认为,刑事诉讼法第５０条的严禁 应该是对欺骗性侦查及其所获证据的一种 概括性 否定;该 严禁 与刑事诉讼法第１５０条至１５４条规定的技术侦查措施 之间存在内在逻辑的一致性. ３ 但 概括性 否定的含义,仍需进一步阐明: 概括性否定 不是对欺骗性侦查行为的禁止,也不是对欺骗性侦查行为所获证据的禁止,而是对欺骗性侦查设立了一种 违法性前提 ,控方需证明取证方式的合法性. 概括性 否定假定侦查行为本身不具有合法性,其主要目的就是阻断法官对特定控方证据的合法性推定.在实践当中,秘密侦查和 技术性侦查手段 一直被理解为一种秘而不宣的侦查方式,或者偶尔 惊鸿一现 ,实则隐藏在侦查阶段从不示人的 冰山 下.４ 由于侦查案卷移送等方面的原因,技术侦查措施中的欺骗性问题比欺骗性讯问等一般侦查欺骗行为具有更加迫切的研究必要.因此,本文主要集中研究秘密侦查㊁技术侦查手段中的欺骗性取证的证据合法性问题.如果 概括性否定 概念不能涉及技术侦查,那么 以审判为中心 制度将难以真正实现.同时, 概括性否定 意味着技术侦查㊁秘密侦查所获证据的证据资格取决于具体案件中的司法审查结论,这就使得侦查所获证据的资格审查与侦查行为审查出现一定的程序混同.也就是说,对于技术侦查所获证据, 概括性否定 也隐设了司法事后审查程序.一㊁ 概括性否定 的实际涵义(一) 概括性否定 与 违法性假定 概括性否定 的第一重含义,就是规定欺骗性技术侦查所获证据具有违法性.侦查法治化的目的,是为了规范技术侦查措施行为的实施范围及手段;技术侦查措施法治化的主要实现方式包括侦查前的程序许可及审判阶段的证据审核. 概括性否定 就是假定欺骗性侦查所取得的证据本身具有违法性,即使没有被告人的 排除非法证据 申请,法庭也应当依职权主动进行证据合法性审查. 概括性否定 意味着这类侦查方式在本质上具有更应当被质疑的特点.这种证据 否定,并不是对于证据手段的一概否决或排除,证据是否有效,取决于司法审查的结论.因此,警方应随卷移送技术侦查方面的真实证据,不能一概以 危害侦查秘密 为借口或以 情况说明 取代证据来源,否则这种假定不能被推翻.(二) 概括性否定 与司法事后审查 概括性 否定必须伴随证据资格审查程序,这是 概括性 否定的第二重含义.控方必须证明特定证据方式的必要性和合法性.不能将 概括性否定 解读为 概括性肯定,或者３０１ 技术侦查行为的 概括性否定２ ３ ４ 学术界主流意见认为司法实践中欺骗性 侦查或者带有欺骗性的侦查措施具有一定的合理性㊁必要性,立法中的 严禁 存在立法表述问题;或者认为目前司法实践中的主要目的应该是禁止 刑讯逼供,相对于 欺骗 取证手段,前者更具有明显的对人权的威胁,应该渐次进行立法规范.参见何家弘:«论 欺骗取证 的正当性及限制适用 我国刑事诉讼法修改之管见»,载«政治与法律»２０１２年第１期;龙宗智:«欺骗与刑事司法行为的道德界限»,载«法学研究»２００２年第４期.蒋鹏飞:«刑事诉讼法第５０条欺骗性取证部分的学理解释»,载«东方法学»２０１６年第１期.侦查机关以秘密措施为由,拒不出示秘密侦查卷宗成为中国刑事诉讼中的惯例.习惯中通过情况通报 以保证侦查员的安全,但是这种文书内容极为简化,并不能防止可能存在的证据失误问题.成为价值优势选择的道德判断途径.５ 技术侦查措施程序的合法性控制主要有两大程序:技术侦查措施前的许可程序与司法审判中的审查程序.对于刑事指控所依据的所有证据,审判法官必须能够对于侦查移交的证据进行来源审查.对于具体案件中的欺骗性取证所取得的证据是否有效,应当在具体的案件条件中,依据明确的程序和明确的条件进行具体分析.主要表现为合法性审查和必要性审查,合法性审查是指所取得的证据是否具有证据资格.必要性审查是指所取得的证据是否符合侦查行为的比例性原则.审判机关在证据调查中,需要得到具体侦查行为实施的过程性材料的支持,才能够进行实质性的证据审查. 审判中心主义 必然包含对于侦查程序中欺骗性取证行为的合法性审查和必要性审查,这就必然需要实质性的的司法审查机制.现有刑事诉讼法,虽然没有明确提出司法审查的具体规定,但是在最高人民法院指定的会议纪要等规范性文件中６ ,却对欺骗性技术侦查已经提出了明确的审查要求.(三) 概括性否定 与证据禁止概括性 否定并没有禁止类似取证手段. 概括性 否定实质上是允许控方举证推翻的一种证据非法性假定,所以与 证据禁止 含义并不相同.证据禁止是绝对不允许使用.根据«德国刑事诉讼法»第１３６(a )条规定,禁止用非法的方法取得被告人口供,这些被禁止的方法包括:虐待㊁疲劳战术㊁伤害身体㊁服用药物㊁折磨㊁欺诈或者催眠等(后来又增加麻醉分析和测谎鉴定). 德国刑诉法第１３６(a )主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了禁止使用的讯问方法,限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯,从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由;明确了禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力,即使犯罪嫌疑人同意使用,讯问人员在讯问时也不得使用禁止的讯问方法;如果控诉方是以违反禁令获得证据材料,即使犯罪嫌疑人同意,也不允许使用. ７ 概括性否定 ,则是在证据取得禁止与证据使用禁止之间设置了适度的法官裁量范围.一方面,刑事案件涉及的社会利益众多,警察在办案过程中所采取的方式㊁方法也并不相同,在法律禁止的方法以及法律禁止之外的方法实施中,都应当赋予法官一定的酌定权力;另一方面,证据的使用禁止实际存在对于证据取得方式禁止的包容关系,所有警方按照取得方式获得的证据,最终必然经过法庭的证据审查.侦查方式的批准程序,尤其是技术侦查措施的批准程序如果被过分强调,自然就会出现对于司法事后审查的实际效果的过于忽视.最终导致,法庭审判时只能凭借简要说明式的 情况说明 来直接决定证据是否适用.法律必须赋予法官在证据使用禁止中根据 利益权衡 进行自由裁量的权力,这与 审判中心主义 具有天然密切联４０１ 甘肃政法学院学报２０２０年第１期５ ６ ７ 龙宗智:«欺骗与刑事司法行为的道德界限»,载«法学研究»２００２年第４期.所谓实际允许 ,是指实践中并没有谁指责这类行为系违法,也还没有发现因此而排除口供的案例,更不存在对于这些措施的具体核实㊁评判.如«全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要»对特情侦查案件进行了一定规定,特情诱惑不判处死刑; 双套引诱 下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚;对不能排除 犯意引诱 和 数量引诱 的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地.兰跃军:«论言词证据之禁止 以‹德国刑事诉讼法›为中心的分析»,载«现代法学»２００９年第１期.系.这种证据排除的规定,实际与英美法中的非法证据排除具有基本相同的含义.８ 二㊁ 概括性否定 的否定效力(一)欺骗性取证手段的否定方式侦查手段的合法性问题与侦查所获证据的容许性问题,实际存在一定的区别.侦查手段的合法性来自于法律的授权,或者事先审查条件的满足;侦查所获证据的容许性,实际是审判程序中证据资格审查问题,指向的是司法事后审查,依据的是相关的证据规则.欺骗性讯问,并没有如同刑讯逼供一样在刑事诉讼法第５６条中被直接规定为非法证据,实际就是隐含了审判法官的证据考量权力:依据被讯问人能否明确知晓侦查人员所用方法或所出示证据以及欺骗方式是否具有引起虚假供述现实可能,最终判断欺骗性措施所获证据是否应当排除.例如侦讯人员将与作案工具相似的一把小刀放在桌子上,让犯罪嫌疑人主观认为这就是他所用的作案凶器.这种方法可以属于欺骗性讯问,但是不具有证据排除的可能性.因为无论被讯问人是否作案,总能清楚判别犯罪工具是否被讯问者收集到.但是如果侦讯人员向犯罪嫌疑人出示了虚假鉴定报告,那么这种讯问结果应当属于非法证据,应当被排除.因为这些虚构的证据所具有的专业性,存在对被告人的强势压力,具有使其产生难以质辩的权威性.如果足以吸引无辜者暂时选择做出虚假供述,以求得量刑上的好处的欺骗方式就应当被法律所排除.９ (二)技术侦查措施的司法审查在技术侦查措施方式的讨论中,学者均假设了 系统外监督 所具有的效果,但是问题在于,依靠检察官或法官掌控的事先批准程序并不能够真正有效地限制技术侦查措施程序的 欺骗性 问题.目前检察院和法院均不具有技术侦查权,如何审查技术侦查措施行为实施的合法性?检察官㊁法官在技术侦查措施方面所具有的事先审查权力都是有限的㊁表面的.权力制衡的一项重要原则就是,决定者的权力最少在部分案件范围内具有足以取代被决定者的职权;实践证明,检察院难以对公安机关进行有效的立案监督.另一方面,实践中必须赋予警察在实施技术侦查措施时一定范围内的自主性权力.检察官或者法官,往往远离侦查一线,判断是否实施必要侦查手段的信息来源于警察,事先审查的正确性与及时性均无法保障.即便是在已经实现侦查法治化的德国,尽管法律明确规定了侦查前的决策程序与侦查后的事后审查程序,但是为了保证侦查及时性,警察仍然具有实施技术侦查措施的较大自主性,司法审查实际上更多依靠庭审中的非法证据排除来实现事后审查.１０ 可见,过分关注技术侦查措施的事先审查程序,可能会夸大刑事法律对于警察的实际约束力.系统外监督可能更多依靠的是权力制衡制度,难以保证决定本身的准确性. (证据)开示程序能使诉讼各方在审判前对证据作仔细的调查和认５０１ 技术侦查行为的 概括性否定８ ９ １０ 英国«１９８４年警察与刑事证据法»第７６条第２款规定:在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据表明供述是或者可能是通过以下方式取得的 (a )对被告人采取压迫的手段;或者(b )实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度. 参见«英国刑事诉讼法(选编)»,中国政法大学出版社２００１年版,第３１８－３１９页.对于欺骗性取证的范围界定,必须考虑到欺骗性 自身的逻辑涵盖范围,采取极度威胁㊁指明问供㊁过度欺骗等方式获取的口供,严重违背任意性自白规则,应属于刑讯逼供范围,所以不在本文讨论范围之内.谢佑平㊁邓力军:«德国的秘密侦查制度»,载«甘肃政法学院学报»２０１１年第６期.真的审查思考,因此而能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验从而获得案件的真实. 禁止提出未经开示的证据,是最有力㊁通常也是最严厉的制裁措施.１１ (三)技术侦查措施证据的否定国内学者对于卧底侦查的实施,还局限在概念讨论阶段,或者习惯于使用 必要的恶 这种比较模糊的语言论证措施的必要性,并没有直接明确卧底侦查等侦查措施的 必要性 界限 到底应该止步于哪种程度的行为.也就是说,目前的讨论还没有具体到技术侦查行为的规范问题,以及是否因卧底等行为不当而对侦查获取的言词证据或物证进行排除的问题.因为实践中只有少数的案件公布了技术侦查的特定实施过程,其余具体侦查行为被隐匿在法庭卷宗之外,无法了解卧底的具体细节.基于对有组织犯罪的应对,警察真正实施卧底侦查时,必然表现为一种有组织协同的侦查行为:卧底警察会有相应的情报收集㊁后勤保障㊁调度指挥㊁资金支持等多个要素的支持.同样,涉及到卧底侦查的取证行为,也并不会局限于某种单一的取证手段,必然是集口供㊁证言㊁物证等多种证据收集方式于一体的组合证据收集方式.所以,卧底侦查取证问题,是一种 组合 取证手段.卧底侦查所针对的案件范围,应当受到一定的限制,以避免社会运行规范受到破坏.法官对卧底所获证据的合法性㊁必要性进行审查判断时,不能基于特定结果进行简单的道德判断,而必须考虑到更加广泛的法律规范的组合和个案中诸多现实价值的平衡问题.如,卧底侦查的法律规范部分至少会涉及到卧底程序启动㊁卧底侦查行为规范㊁卧底证据排除原则㊁卧底警察证言㊁卧底所获其他证据㊁卧底警察保护㊁卧底所获证据的质证㊁善意第三人利益求偿㊁卧底侦查的国家赔偿等多个制度的规定.基于刑事侦查行为的不可诉特点,法官的证据审查表面上局限于决定警察侦查行为的有效与否,实际还间接决定了技术侦查所涉及人员的利益保护问题.司法事后审查的结论,既是对特定证据的取舍决断,也可能涉及到个人权利保护问题和社会良好秩序的保护问题.简言之,卧底所获证据的 可采性 问题,难以通过 合法 或者 非法 进行简单的立法划定,而需依赖于法官在具体案件中进行综合判断.是否违背比例性原则是判断欺骗性取证措施是否导致正当性缺失的核心标准.隐匿身份人员采取的秘密取证行为必须与所侦查罪行的严重程度及当时的具体情势相当.在事前审查或事后核准时,审查主体必须结合相关情况作综合判断.隐匿身份人员在紧急情况下,可以先实施秘密取证行为,但应坚持比例原则,以合适的强制手段对付犯罪行为,能采取较少强制的行为就没有必要采取较强烈的强制行为获得证据.若违背了比例原则,该取证行为即丧失正当性.我国«刑事诉讼法»第１５１条及«公安机关办理刑事案件程序规定»第２６２条对侦查人员在实施隐匿身份侦查中采取的方法做出了具体要求,即不能使用可能引发重大人身危险和危害公共安全的方法,更是禁止采用 犯意诱发型 侦查方法,诱使本无犯意的人犯罪１２ .６０１ 甘肃政法学院学报２０２０年第１期 １１ １２ 龙宗智:«证据开示与诉讼公正»,载«法商研究»１９９９年第５期.«全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要»规定:运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段.对特情介入侦破的毒品案件,要区别不同情形予以分别处理.对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠㊁接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理;行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于 犯意引诱 .对因 犯意引诱 实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行.行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即 双套引诱 下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚.世界各国 １３ 根据本国实际纷纷对秘密取证方式㊁方法和手段作出了相应规定,综合各国规定,这些秘密取证方式㊁方法和手段具体包括:卧底侦查㊁诱惑侦查㊁控制交付㊁通讯拦截㊁秘密拍摄㊁电子侦听㊁电话监听㊁电子监控㊁秘密拍照或录像㊁秘密力量㊁秘密搜查㊁秘密辨认㊁秘密逮捕以及运用其他技术侦查手段和刑事科学技术鉴定等.联合国大会通过的«联合国反腐败公约»第５０条再一次规定了特殊侦查手段,该公约在«联合国打击跨国有组织犯罪公约»的基础上更进了一步,允许法庭采信由特殊侦查手段产生的证据,解决了特殊侦查手段所产生的证据的许容性问题.但是需要明确的问题是,技术侦查措施的资料是否应当移交给审判法官,目前尚不清楚.从理论上讲,在每个刑事案件中,向被追诉人公开指控涉及的证据材料十分重要,只有这样,被追诉人才能够有效地进行辩护.技术侦查措施的实施过程以及所获取的证据,既涉及到本案证据资格判断,也涉及到侦查行为实施合法性审查.所以应当有一定的标准,规定适度公开的范围.在不危及侦查人员安全或者能够采取保护措施的情况下,应当尽可能地公开技术侦查措施行为过程.一概不予公布,则可能对技术侦查措施的公正实施和案件本身的公正审判产生不利影响.一般情况下,检察机关必须向辩护方披露其掌握的有利于或不利于被告方的所有重要证据,包括技术侦查措施所获证据以及技术侦查措施实施过程.为确保被告人得到公正的审判,由于权利限制而对辩方造成的劣势处境必须通过救济程序予以平衡.三㊁几种技术侦查措施行为的违法性假定示例(一)卧底侦查与 M r ．B I G 技术卧底侦查 是国家针对有组织犯罪进行的特有侦查方法,一般认为 卧底侦查是指经特别挑选的侦查人员隐藏其原有身份,潜伏于所调查的犯罪组织或环境,在法律规定的范围内暗中收集犯罪的证据或情报的一种侦查方法 . １４ 就其侦查的实际运作方式来讲, 卧底侦查与早期国家针对政治案件进行的 暗探 密探 侦查,除却案件性质上的巨大区别外,在侦查手段方面实际是完全相同的,也就是说, 密探 与 卧底 只有案件性质的不同,并无手段上的不同.１５ 卧底侦查的司法启动程序,实际就是要将卧底侦查限制在特定的案件范围内,避免卧底侦查的滥用.从卧底侦查的实施行为来讲,卧底侦查的欺骗性主要表现在侦查人员 隐匿身份 以及 秘密取证 (或者 秘密获取情报 )两个方面. 隐匿身份 的欺骗性主要表现在,作为社会正常交往的基础,人们必须能够信赖自己身边的朋友或者亲人,但是 隐匿身份 使得人们可能无法充分信任自己身边的人. 隐匿身份 并没有直接侵犯所有的公民隐私权,也没有侵７０１ 技术侦查行为的 概括性否定１３ １４ １５ «俄罗斯联邦刑事诉讼法典»第７５条第１款规定,所有违反该法典要求而获得的证据,不允许在诉讼中使用.该法第２３５条还补充规定,控辩双方有权从法庭出示的证据清单中申请排除任何证据.如果辩方提出排除证据申请的理由是该证据的获得违反了刑事诉讼法的规定,则在审议时,证明推翻辨方所提理由的责任由检察长承担.参见«俄罗斯联邦刑事诉讼法»,中国政法大学出版社２００３年版,第６４㊁１７９－１８０页.此外,我国台湾地区 刑事诉讼法 第１５６条第３款规定:被告陈述其自白系出于不正之方法者,应先于其他事证而为调查.该自白如经检察官提出者,法院应命检察官就自白之出于自由意志,指出证明之方法.转引自兰跃军:«论言词证据之禁止 以‹德国刑事诉讼法›为中心的分析»,载«现代法学»２００９年第１期.杨明:«论卧底侦查»,载«现代法学»２００５年第５期米镝:«德国的卧底侦查制度及启示»,载«河南师范大学学报(哲学社会科学版)»２０１１年第４期.。
技术侦查的法律控制
技术侦查的法律控制作者：刘军来源：《东方法学》 2017年第6期内容摘要：技术侦查是侦查机关通过特殊技术手段合法地“侵入”个人私密空间以搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动，具有技术性、秘密性与隐私侵入性。
为保护公民基本权利、防止私人生活被过度搅扰，法治国家均采取了严格的程序性控制和实体性控制。
我国也应当完善对技术侦查的法律控制，实行双重审批、明确必要性标准、划定合理隐私范围、加强司法监督、设立年度报告或者检查制度，在保障公民基本权利与提高犯罪侦查效率间寻求恰当的平衡。
关键词：技术侦查法律控制权利保障如今的刑事侦查高度依赖“技侦”、“网侦”和“图侦”，〔1 〕已经替代“情报”、“技术”、“资料”成长为刑事侦查新的三大支柱。
然而，技术侦查却并非使用“技术”进行侦查，而是通过合法地“侵入”个人私密空间而搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动。
如何在保障犯罪侦查效率的前提下，划定技术侦查的界限、保护公民基本的权利、防止私人生活被过度搅扰，便成为当前刑事司法亟待解决的难题。
一、技术侦查的隐私侵入性与潜在危险美国社会学家格雷·马克斯认为19世纪新出现的监视手段与新技术的出现、社会组织的变迁紧密关联，犯罪控制也因此跨过了关键的临界点而广泛使用各种秘密侦查和技术手段。
〔2 〕秘密侦查与技术手段的应用与新型犯罪类型和犯罪方法的出现有关，如白领犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、电信诈骗、网络犯罪等，不但自身的反侦查能力在不断增强，而且大量使用高科技手段，对侦查机关在搜集犯罪证据的能力上和形式上都提出了更高的要求，因此，一方面控制犯罪的需要导致技术侦查的手段的更新，技术侦查手段的使用也必然会影响到公民权利保留，甚至会损害最基本的、最核心的公民权利。
因此，有必要从权利保障的角度对技术侦查进行审视。
技术侦查与侦查技术不同，两者均为偏正词组，但是主从恰好相反。
侦查技术的中心词是“技术”，与其他技术的区别在于是为了侦查或者在侦查中使用的技术。
《2024年论刑事诉讼中的技术侦查制度》范文
《论刑事诉讼中的技术侦查制度》篇一摘要：本文旨在探讨刑事诉讼中的技术侦查制度，包括其定义、发展背景、应用范围及存在的争议。
通过深入分析技术侦查制度的必要性、利弊及其实施过程中可能遇到的问题，本文提出了一些建议和改进措施，以期为完善我国刑事诉讼中的技术侦查制度提供参考。
一、引言随着科技的快速发展，技术侦查在刑事诉讼中扮演着越来越重要的角色。
技术侦查制度是指公安机关、检察机关等在刑事诉讼过程中，利用现代科技手段进行侦查的制度。
本文将详细探讨技术侦查制度的定义、发展背景、应用范围及存在的争议。
二、技术侦查制度的定义与发展背景技术侦查制度是指公安机关、检察机关等在刑事诉讼过程中，利用现代科技手段进行侦查的制度。
随着科技的进步，尤其是互联网、大数据、人工智能等技术的发展，技术侦查在刑事诉讼中的运用越来越广泛。
其发展背景主要源于打击犯罪的需要以及科技发展的推动。
三、技术侦查制度的应用范围技术侦查制度主要应用于刑事案件的侦查阶段，包括但不限于以下几个方面：一是利用电子监控、网络追踪等技术手段对犯罪嫌疑人进行实时监控；二是利用大数据分析、人工智能等技术手段对犯罪信息进行挖掘和筛选；三是利用卫星定位、无人侦察机等技术手段对犯罪现场进行勘查。
四、技术侦查制度的必要性技术侦查制度的实施具有以下必要性：首先，随着犯罪手段的不断升级，传统的侦查手段已难以满足打击犯罪的需要；其次，技术侦查可以有效地保护国家安全、社会公共利益和个人合法权益；最后，技术侦查可以加速刑事案件的侦破进程，提高司法效率。
五、技术侦查制度的利弊分析（一）利处：1. 提高侦查效率：技术侦查可以快速获取犯罪证据，提高刑事案件的侦破效率。
2. 保护社会公共利益：技术侦查可以有效地打击犯罪行为，保护社会公共利益。
3. 维护个人合法权益：通过技术侦查，可以及时制止犯罪行为，维护个人合法权益。
（二）弊处：1. 侵犯隐私权：技术侦查可能侵犯公民的隐私权，引发社会舆论的关注和质疑。
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论技术性证据的司法审查作者：庄琳来源：《经济研究导刊》2010年第28期摘要:科学技术的发展对证据制度产生了巨大的影响,通过科学技术手段获得的“技术性证据”已经成为诉讼中的重要证据。
中国目前无论是诉讼证据立法还是司法实践,对“技术性证据”的规范不能适应社会发展。
加强对技术性证据相关概念和审查制度的研究是中国证据制度发展的必然,也是目前中国法学界的一个重要课题。
关键词:技术性证据;司法鉴定;证据制度中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)28-0250-02人类社会的司法实践在经历了由以“神证”到“人证”再到以“物证”为主的证明方法的演变之后,已进入以“科学证据” 为主的“司法鉴定”阶段。
20世纪以后,随着科技手段的不断发展,在诉讼中利用最新的科学技术手段来发现和提取证据,有着越来越重要的作用。
正如美国耶鲁大学法学院教授达马斯卡所说:“伴随着过去五十年惊人的科学技术进步,在司法领域,新的事实确认方式已经开始挑战传统的事实认定方法。
越来越多的对于诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。
”[1]一、科学技术的发展对证据制度的影响科学技术的发展对证据制度产生了很大的影响,其中主要包括:1.增加了证据种类。
传统诉讼法上对证据种类的划分如物证、书证、证言、鉴定结论等已经不能涵盖所有的科学技术证据。
例如电子数据,测谎结论等资料可能需要新的归类。
2.帮助判断证据的相关性。
例如,运用DNA科学可以对在犯罪现场提取的毛发、皮屑、体液等人体组织进行科学鉴定,鉴定其是否同某一特定人具有同一性,再如通过运用指纹学对指纹进行的鉴定,痕迹鉴定学对案发现场的痕迹鉴定,医学检验能发现人体损伤是否是某种器物所致等等。
这些结论或意见都是与案件事实密切相关的。
3.帮助判断有关证据的真实性。
虽然侦查机关获取的实物证据或者言辞证据一般都与案件事实具有相关性,但是无法确保其客观真实性。
但是因为有了科学技术的存在,通过对证据的勘察、检验可以判断证据的真实可靠性。
例如,心理测试专家的意见可以用来检测被试者是否说谎,笔迹鉴定学有助于判断文书是否伪造等等。
4.增加了获取证据的手段和途径。
科学技术的发展为侦查机关的调查取证提供了更多更宽的取证渠道。
随着科技的发展,获取现场指纹的手段就从碘熏法、硝酸银法进步到粉末法、胶显法、DFO技术、小微粒悬浮液、物理显影液及各种荧光粉末、染指显现指纹技术等,每一种技术的进步都将准确取证向前进的方向推动[2]。
二、技术性证据的概念美国学者豪森斯、英博和斯塔斯,于1986年所著的《刑事案件中的科学证据》一书中,介绍了科学证据的十三个主要领域:(1)精神病学和心理学;(2)毒物学和化学;(3)法医病理学;(4)照相、电影和录像;(5)显微分析;(6)中子活化分析;(7)指纹鉴定;(8)枪弹证据和比较显微检验;(9)摄谱声音鉴定;(10)可疑文书;(11)测谎技术;(12)车速的科学测定;(13)麻醉分析和催眠术[3]。
美国证据法学家乔恩·R.华尔兹在其著作《刑事证据大全》一书中也对科学证据分成十三个方面[4];日本刑事诉讼法学家田口守一将科学证据的范畴界定为七个方面[5]。
上述国外学者并没有对科学证据的类型和内涵(即科学证据的内在属性)进行清晰的描述,而是采用列举的方法从科学证据的外延入手对具体的科学证据进行描述,带来的问题一是没有区分科学证据和其他证据的明显标准;二是列举法难以穷尽所有的科举证据,无法适应科学技术的快速发展所带来的证据种类的变化。
在国内,也有很多学者试图对科学证据作出界定。
中国人民大学何家弘教授在《证据法学前瞻》一文将“物证”与“科学证据”等同起来 [6];徐静村教授主张将科学证据作为与人证、物证、书证并列的一种证据形式加以介绍 [7];樊崇义教授则认为,将科学证据等同于物证与鉴定结论或鉴定结论与视听资料的做法是不可取的[8]。
可见,国内学者对科学证据的概念也是各持己见,但基本都是以“科学”作为切入点,认识到了科学证据的科学性和复杂性,概括地给出了科学证据的概念。
或许由于都是基于对科学性的偏重,学者大都忽略了一些证据的获得是通过经验性获取和揭发出来的。
传统意义上的科学证据可以分为两类:一类是借助科学原理和专业仪器直接可以得出的结论,如化验结果;一类是除了借助科学原理和专业仪器之外,还需要借助鉴定者个人的经验,由于技术性证据必须借助鉴定者的个人经验,实际上就意味着不同的鉴定者可能会得出不同的鉴定结论,如笔迹鉴定。
笔者认为,前一类证据定义为“科学性证据”,后一类证据定义为“技术性证据”更为贴切,这样可以避免“科学”带来的神圣感和先入为主的误导,同时可以增加对该类证据的司法审查。
三、技术性证据的司法审查存在的问题1.鉴定人资格审查制度缺失。
2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)规定法院系统撤销内部的鉴定机构,公、检两系统的内设鉴定机构除了公、检、法机关委托的鉴定事项外,不对外接受鉴定业务。
由于准入机制的不规范,社会鉴定机构数量激增;同时由于社会鉴定机构的市场化运作,在利益的驱动下必然影响了鉴定的公正性和鉴定质量。
司法行政机关作为社会鉴定机构的管理部门,并不具备发现鉴定机构鉴定水平及鉴定质量的能力,体制上也没有规定司法行政机关有负责监督鉴定机构鉴定质量的责任。
2.法院对技术性证据的审查无序可循。
中国现阶段法庭对技术性证据的审查并不严谨,存在着诸多的弊端,主要表现为:(1)法律并没有规定具体而详细的对技术性证据的采纳规则,在采纳的标准上存在着种种误区;(2)技术性证据未经充分质证就被采纳,采纳或被拒绝的理由不充分公开说明,在判决书中也是如此;(3)由于技术性证据自身的科学性和技术性,往往造成法官对技术性证据的盲目信从;(4)在中国,鉴定人基本上不出庭作证,当事人无从对鉴定人进行质证。
四、中国技术性证据审查制度构想1.加强对司法鉴定机构的管理。
在审批设立司法鉴定机构时,应严格按照行业的要求和计划,统一制定技术标准,如规定司法鉴定方面的国家标准和行业标准等,除了在设备、资金、场所、机构章程以及人员方面的要求外,还应根据当地的同类司法鉴定机构的实际情况进行审批,以杜绝机构设立上的随意性。
对司法鉴定机构应定期进行严格的评估考核。
除了在设立时进行严格的审查外,还应定期对已成立的那些司法鉴定机构进行评估考核。
司法鉴定机构不但要提交年度检验报告和经审计机构审计的年度财务报表,还要考察机构内鉴定人变更情况、机器设备的更新情况以及鉴定人参加专业培训班的情况等。
2.完善庭审阶段对技术性证据的质证。
中国庭审中的质证程序,通过交叉询问的方式对鉴定人的资格,鉴定程序等方面进行审查,可以从以下几个方面着手:(1)明确鉴定人是质证的对象,作为质证对象的鉴定人,他必须回答当事人双方和法官的提问,对相关的问题进行哪个解释和说明等。
(2)对鉴定人的资格进行质疑,在质证过程中,应从鉴定人的学历、背景、专业知识、业务水平、专业经验以及与案件有无利害关系等方面进行质问。
(3)质证技术性证据的相关性,鉴定结论要得到法庭的采纳,其首要条件是看其是否与案件中有争议的事实相关,如果不觉有相关性,无论多么公正、科学的鉴定结论都不具有可采性。
(4)将质证的重点放在获得证据的过程和依据上。
(5)在质证技术性证据的证明力时,要将重点放在技术性证据的真实可靠性上。
3.完善法官对技术性证据的审查标准。
根据中国立法、司法解释中的相关规定以及借助美国多伯特规则的内容,法官审查技术性证据的标准可以包括以下五方面内容:“(1)正确性:鉴定结论所依据的科学、技术或者其他领域的鉴定结论的正确性已经证实、检验;(2)错误率:得出结论的方法的错误率已经明确并设定了防护措施;(3)可证性:该技术及其结果能够清楚、简洁地进行描述和解释,法庭可以核实其可信度;(4)公开度:该理论或技术是否已经同行复核或者公开发表;(5)认可度:该理论和技术在其领域内的接受程度。
”[9]4.加强检察机关对技术性证据的审查监督。
确立检察机关对技术性证据的审查监督是中国诉讼模式的必然要求。
中国宪法规定检察机关是国家法律监督机关,规定了检察机关一系列监督职能,检查技术又为履行这一系列监督职能提供了必要的技术手段。
目前所存在的公、检、社会鉴定机构,它们所服务的内容、范围以及在诉讼中所处的地位是不尽相同的。
和其他司法鉴定和对技术性证据的鉴定和审查相比,检察技术部门对技术性证据的审查,无论是侦察监督阶段还是在公诉阶段,都具有外部监督的特性,能使得对技术性证据的审查更具有公正性和国家性的优势。
参考文献:[1][美]米健尔·R.达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,等,译.北京:中国政法大学出版社,2003:200.[2]李静.证据裁判原则初论——以刑事诉讼为视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:307.[3]杨波.对科学证据的反思——以程序为视角的关照[J].当代法学,2005,(6):43.[4][美]乔恩·R.华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘,等,译,北京:中国人民公安大学出版社,2004:456-582.[5][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪,张凌,穆津,译.北京:法律出版社,2000:238-242.[6]何家弘.法苑杂谈[M].北京:中国检察出版社,2000:155-156.[7]徐静村.刑事诉讼法学:上[M].北京:法律出版社,1997:60.[8]樊崇义.刑事诉讼法事实问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:289.[9]张周君.论法官对科学证据的审查——以美国法官的看守职责为视角[J].西北政法大学学报,2008,(6):69.[责任编辑王晓燕]。