商法总论第一章 商法导论
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第1章 商法导论 《商法》PPT课件
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4、商品经济的发展使民法的含义得以丰富与 扩充。 5、主张民商分立将会使民法与经济法之争得 以继续。 6、民商合一对市场商品经济关系进行统一的 法律调整，有利于维护市场的统一性。 7、主张民商分立制定单独的商法典的方案， 在法律实务、理论观念和法律文化传统上都 不具备相应的条件。
7
8、如果以企业为核心，制定一部调整企业内外 部关系的商法，又会形成主体立法而非行为立 法的弊端。
12
2、民商合一与商法学作为一个法学学科矛盾
吗？ （提示）：不矛盾，民商合一是就立法
模式而言的，与商法学是否可以成为一个法 学学科没有多大联系。
13
四、关于“民法的商法化”和“商法的民法 化”
不管民法和商法如何的相互吸收扩张 ，我们都不应该否认商法的特殊性和一定的 独立性。商法的某些具有典型特征的规则不 可能在民法中或者民法的财产法中普遍推行。
（二）主张民商分立的理由 1、从我国经济体制改革的进程来看，民商分立 是适应市场经济发展需要的立法模式。 2、民商分立模式有利于民法与商法的发展，从 而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法 律体系。
8
3、从商法的性质、商事交易关系的特性、商 法的特征及民商分立法体例的历史和发展看， 应采民商分立立法体例。 4、有利于表现商事主体与民事主体、商事行 为与民事行为的区别。 5、是立法技术和方法完善的标志之一。
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第六节 商法的基本原则
一、商法基本原则的含义
是商法的主旨和基本准则,是对于各类商事 关系具有普遍适用意义或司法指导意义,对于统 一的商法规则体系具有统率作用的某些基本法律 规则。
二、商法基本原则的功能
（一）指导功能
（二）约束功能
（三）补充和解释功能
三、我国商法的基本原则
4、商品经济的发展使民法的含义得以丰富与 扩充。 5、主张民商分立将会使民法与经济法之争得 以继续。 6、民商合一对市场商品经济关系进行统一的 法律调整，有利于维护市场的统一性。 7、主张民商分立制定单独的商法典的方案， 在法律实务、理论观念和法律文化传统上都 不具备相应的条件。
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8、如果以企业为核心，制定一部调整企业内外 部关系的商法，又会形成主体立法而非行为立 法的弊端。
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2、民商合一与商法学作为一个法学学科矛盾
吗？ （提示）：不矛盾，民商合一是就立法
模式而言的，与商法学是否可以成为一个法 学学科没有多大联系。
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四、关于“民法的商法化”和“商法的民法 化”
不管民法和商法如何的相互吸收扩张 ，我们都不应该否认商法的特殊性和一定的 独立性。商法的某些具有典型特征的规则不 可能在民法中或者民法的财产法中普遍推行。
（二）主张民商分立的理由 1、从我国经济体制改革的进程来看，民商分立 是适应市场经济发展需要的立法模式。 2、民商分立模式有利于民法与商法的发展，从 而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法 律体系。
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3、从商法的性质、商事交易关系的特性、商 法的特征及民商分立法体例的历史和发展看， 应采民商分立立法体例。 4、有利于表现商事主体与民事主体、商事行 为与民事行为的区别。 5、是立法技术和方法完善的标志之一。
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第六节 商法的基本原则
一、商法基本原则的含义
是商法的主旨和基本准则,是对于各类商事 关系具有普遍适用意义或司法指导意义,对于统 一的商法规则体系具有统率作用的某些基本法律 规则。
二、商法基本原则的功能
（一）指导功能
（二）约束功能
（三）补充和解释功能
三、我国商法的基本原则
《商法总论》PPT课件：商法的基本原理
• 广义的商法与狭义的商法； • 实质意义的商法和形式意义的商法；
• 2.商法体系的结构
• 商事主体法和商事行为法
• 3.商法的渊源
• 制定法；判例法；司法解释； • 自治性规则；国际条约和国际惯例；
二、商法的特征
• （一）商法的私法性与公法性 • （二）商法的国内性与国际性 • （三）商法的实体性与程序性 • （四）商法的冲突性与协调性 • （五）商法的伦理性与技术性 • （六）商法的稳定性与进步性
第一编 商法基本原理
第一章 商法导论
• 第一节 商法的概念和特征 • 一、商法的概念 • 商法(commercial law/ business law) • 指调整有关商事关系的一系列法律规范
的总称。 • （一）商法的调整对象是商事关系 • 1.商事关系是一种财产关系 • 2.商事关系是一种经营性财产关系
第二节 商法基本原则
• 一、促进交易自由的原则 （一）意义 （二）表现形式 1.合同自由（契约自由） 2.企业自治——企业设立自由；企业自主
经营；企业自我管理。 3.市场自律
二、维护交易公平的原则
• （一）当事人的法律地位一律平等 • 1.商事主体须具有独立的人格； • 2.商事主体在交易活动中的地位平等； • 3.商事主体的合法权益平等地受法律保护； • 4.我国商法存在的问题 • （二）当事人依照诚实信用原则从事交易
性”； • 2.“大商法”观点； • 3.由“国际商法”看商法； • 4.虚拟商法观点；
一、商法与民法
• （一）共同点：
• 调整对象；调节机制；法律原则； • 民商合一制国家商法特点： • 商事法规补充民法的规定； • 商事法规变更民法的规定； • 商事法规体现民法的特殊性； • 商事法规创设民法没有的制度；
• 2.商法体系的结构
• 商事主体法和商事行为法
• 3.商法的渊源
• 制定法；判例法；司法解释； • 自治性规则；国际条约和国际惯例；
二、商法的特征
• （一）商法的私法性与公法性 • （二）商法的国内性与国际性 • （三）商法的实体性与程序性 • （四）商法的冲突性与协调性 • （五）商法的伦理性与技术性 • （六）商法的稳定性与进步性
第一编 商法基本原理
第一章 商法导论
• 第一节 商法的概念和特征 • 一、商法的概念 • 商法(commercial law/ business law) • 指调整有关商事关系的一系列法律规范
的总称。 • （一）商法的调整对象是商事关系 • 1.商事关系是一种财产关系 • 2.商事关系是一种经营性财产关系
第二节 商法基本原则
• 一、促进交易自由的原则 （一）意义 （二）表现形式 1.合同自由（契约自由） 2.企业自治——企业设立自由；企业自主
经营；企业自我管理。 3.市场自律
二、维护交易公平的原则
• （一）当事人的法律地位一律平等 • 1.商事主体须具有独立的人格； • 2.商事主体在交易活动中的地位平等； • 3.商事主体的合法权益平等地受法律保护； • 4.我国商法存在的问题 • （二）当事人依照诚实信用原则从事交易
性”； • 2.“大商法”观点； • 3.由“国际商法”看商法； • 4.虚拟商法观点；
一、商法与民法
• （一）共同点：
• 调整对象；调节机制；法律原则； • 民商合一制国家商法特点： • 商事法规补充民法的规定； • 商事法规变更民法的规定； • 商事法规体现民法的特殊性； • 商事法规创设民法没有的制度；
商法总论 第1章 商法概述
商事法庭 商事判决
（一）影响中世纪商人法发展的基本要素：
1、商人团体
2、商人法院
3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法院影响 很大
4、契约自由、人格至上、权利均等、等价交换等 观念
（二）中世纪商人法的特点
阅读 伯尔曼《法律与革命》部分内容
1、属人主义。 2、在法律渊源包括：城市法、海商法、商业行会规约、商人法 院裁判、商事习惯为主要渊源，以教会法为辅助渊源。 3、在内容上往往涉及最主要的商事要素和商事活动。例如：商 人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票据制度 等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。 4、商人习惯法非成文性和地域性特征。
如许多国家的商法中都规定，在买卖合同中，买方如果不及时依相当方法检验 标的物，则推定瑕疵不存在。
（四）权利证券化
如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单及票据等均是权利证券化的产物。
强制主义 维
护
交 易
公示主义
安
全
原
外观主义
则
严格责任主义
五、维护交易安全原则
（一）强制主义 强制主义是指国家通过商法公法化
（四）严格责任主义
为保护交易人的合法利益，商法往 往责令从事商事交易行为的主体承担 更为严格的责任
严格责任主义在商法中主要体现为 无过错责任和连带责任。
第五节 商法的地位
一、商法是独立的法律部门 （一）商法具有独立的调整对象 （二）商法具有区别于民法的独特的调整方法。
二、商法与其他法律部门之间的关系
现行《日本商法典》是1999年对 1889年法典修订而成的，在立法 原则上兼有主观主义和客观主义 两种标准，又称为折衷主义。
1906年颁布《海上保险法》，是 资本主义世界最有影响的一部海 上保险法。
第一章商法总论
27
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
30
民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
31
民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
10
五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
11
对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
商法总论第一章
18（六）传统Fra bibliotek法学者对商的观点
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
17
（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
25
2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
商法总论1
第一编 商法总论
第一章 商法概述 第二章 商主体 第三章 商事登记 第四章 商号
第一章 商法概述
第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的基本原则 第三节 商法渊源与商事立法
★学习重点：商法的基本原则
第一节 商法的概念
一、“商”的含义 1. 经济学意义上的“商”
流通领域 2. 法律意义上的“商”
1、大陆法系 2、英美法系 三、中国商事立法 1、1949年前 2、中国现行商事立法
第二章 商主体
第一节 商主体的概述 第二节 商主体的分类与基本法律形态
★学习要点：商主体的分类 （个人独资企业、合伙）
第一节 商主体的概述
一、商主体的概念 依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事 商行为，享受商事权利和承担商事义务的人。
格； （五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
2、约定经营期限情况下的退伙
第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间， 有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
（一）合伙协议约定的退伙事由出现； （二）经全体合伙人一致同意； （三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
3、没有约定经营期限情况下的退伙
第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合 伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当 提前三十日通知其他合伙人。
一、维护企业自由 1、创业自由 2、企业自治 3、行业自律
二、提高交易效率 1、交易定型化 2、行权时限化 3、时效短期化
三、维护交易安全 1、强制主义 2、公示主义 3、外观主义 4、严格责任主义
四、维护交易公平 1、交易主体地位平等 2、诚实信用 3、情事变更
第一章 商法概述 第二章 商主体 第三章 商事登记 第四章 商号
第一章 商法概述
第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的基本原则 第三节 商法渊源与商事立法
★学习重点：商法的基本原则
第一节 商法的概念
一、“商”的含义 1. 经济学意义上的“商”
流通领域 2. 法律意义上的“商”
1、大陆法系 2、英美法系 三、中国商事立法 1、1949年前 2、中国现行商事立法
第二章 商主体
第一节 商主体的概述 第二节 商主体的分类与基本法律形态
★学习要点：商主体的分类 （个人独资企业、合伙）
第一节 商主体的概述
一、商主体的概念 依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事 商行为，享受商事权利和承担商事义务的人。
格； （五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
2、约定经营期限情况下的退伙
第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间， 有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
（一）合伙协议约定的退伙事由出现； （二）经全体合伙人一致同意； （三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
3、没有约定经营期限情况下的退伙
第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合 伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当 提前三十日通知其他合伙人。
一、维护企业自由 1、创业自由 2、企业自治 3、行业自律
二、提高交易效率 1、交易定型化 2、行权时限化 3、时效短期化
三、维护交易安全 1、强制主义 2、公示主义 3、外观主义 4、严格责任主义
四、维护交易公平 1、交易主体地位平等 2、诚实信用 3、情事变更
商法——商法总论部分
（1）短期消灭时效制度，即行权时限化，商法对于各类商事请求权 普遍采取不同于民法时效期间的短期时效。 （2）交易定型化，商法在商行为方面采取要式行为方式和文义行为 方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，使法律行为标准 化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定程序。 ①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的 典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均 可以获得同样的法律效果。 ②交易客体定型化，主要是交易客体的商品化与证券化。 ③契约定型化，是指商法对交易双方达成的契约条文化和格式化， 便于使用和流通。 （3）权利的证券化，是指当交易客体为无形的权利时，则通过一定 方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让 程序。
（三）商法与行政法的关系
1、商法本身即含有行政法的成分。 2、商法之中规定了诸多 行政处罚条款。
第四节 商法的产生与发展
一、商法的演进
古代商法 现代商法 中世纪的商法 近代商法 现代商法 大陆法系：成文法 法典化 英美法系：成文法、普通法、衡平法
我国的商事立法
①1903年起草《大清商律》 ②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商 事单行法 ③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规 ④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。
第二节 商事主体的分类
一、商主体的分类
（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 ——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人 （应登记商人）、任意商人（自由登记商人） 1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规 定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。 2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业 范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。 3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手 续的商人。
（三）商法与行政法的关系
1、商法本身即含有行政法的成分。 2、商法之中规定了诸多 行政处罚条款。
第四节 商法的产生与发展
一、商法的演进
古代商法 现代商法 中世纪的商法 近代商法 现代商法 大陆法系：成文法 法典化 英美法系：成文法、普通法、衡平法
我国的商事立法
①1903年起草《大清商律》 ②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商 事单行法 ③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规 ④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。
第二节 商事主体的分类
一、商主体的分类
（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 ——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人 （应登记商人）、任意商人（自由登记商人） 1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规 定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。 2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业 范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。 3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手 续的商人。
商法总论
2008-2009-1《商法总论》教案目录第一章商法导论第一节商法概述第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度第一章商法导论第一节商法概述前言第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度。
商法学(第一编 商法总论)
三、商事债权的法定利率
日本法：民法法定利率为5 日本法：民法法定利率为5分，商法为 6分
我国的规定
无一般性规定 借款双方因利率发生争议，如果约定不明， 借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又 不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。 不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。 民通意见124） （民通意见124） 公民之间的生产经营性借贷的利率， 公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当 高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着 高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷， 保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生 产和稳定经济秩序的原则处理。（民通意见122） 。（民通意见 产和稳定经济秩序的原则处理。（民通意见122）
日本法： 日本法：
我国的规定： 我国的规定：
我国无明文规定。 我国无明文规定。 典型的例子为房屋的中介合同。 典型的例子为房屋的中介合同。 易中天逃避中介费
五、金钱贷借中的法定利息请求权
日本法： 日本法： 民法的原则：无特约，就无利息（ 587、590Ⅱ 民法的原则：无特约，就无利息（民587、590Ⅱ） 商法：商人间的金钱消费贷借， 商法：商人间的金钱消费贷借，可请求法定利 息（商514条）。 514条 我国的规定 合同法第211条 合同法第211条：自然人之间的借款合同对支 付利息没有约定或者约定不明确的， 付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利 息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的， 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的 利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
第三章 商事主体
商事法律关系的确立标准 客观标准
即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准， 即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准， 商行为作为确定商事法律关系的基本标准 立法确定什么是商行为， 立法确定什么是商行为，凡属从事商行为而产生 的法律关系都属于商事法律关系。（法国标准） 。（法国标准 的法律关系都属于商事法律关系。（法国标准）
商法总论第一章商法导论基本原则
12
商法以发展社会生产力为目标这一立法目的 虽然没有以成文的方式加以表达，但这些自主发 展的商法规则，在规范作为经济人的商人成为理 性的商人过程中，客观上有效地推动了社会生产 力的发展。我们可以从《国际货物销售合同公 约》、《美国统一法典》、世界贸易组织协议中 发现商法促进生产力发展的目的。例如，世界贸 易组织协议中发现商法促进生产力发展的目的。 例如，世界贸易组织协议明确提出：“扩大货物 与服务的生产和贸易。为持续发展之目的扩大对 世界资源的充分利用，保护和维护环境。”
徐学鹿
13
第二节 商法的基本原则
一、保障交易便捷原则
二、维护交易安全原则
三、鼓励交易原则 四、商法基本原则诸学说
14
一、保障交易便捷原则
（一）格式化文本 如公司章程、招股说明书、股票、债券、 票据、保单、仓单、提单、信用证等。
韩长印12
15
一、保障交易便捷原则
（二）定型化的商事程序
公司设立、变更、合并、分立程序，证券交 易程序，票据承兑、付款程序，票据挂失和 公示催告程序，破产案件的受理、破产债权 申报、破产财产的分配程序，保险索赔理赔 程序，交互结算程序，诉讼和仲裁程序等。
商主体程序法定是指设立、变更 和终止商事主体，必须遵守商事 法律规定的程序。
赵旭东17
行为，保护公司、股东和债权人 的合法权益，维护社会经济秩序， 促进社会主义市场经济的发展， 制定本法。
6
《证券法》
第一条 为了规范证券发行和交
易行为，保护投资者的合法权益， 维护社会经济秩序和社会公共利 益，促进社会主义市场经济的发 展，制定本法。
7
《海商法》
第一条 为了调整海上运输关系、
船舶关系，维护当事人各方的合 法权益，促进海上运输和经济贸 易的发展，制定本法。
商法以发展社会生产力为目标这一立法目的 虽然没有以成文的方式加以表达，但这些自主发 展的商法规则，在规范作为经济人的商人成为理 性的商人过程中，客观上有效地推动了社会生产 力的发展。我们可以从《国际货物销售合同公 约》、《美国统一法典》、世界贸易组织协议中 发现商法促进生产力发展的目的。例如，世界贸 易组织协议中发现商法促进生产力发展的目的。 例如，世界贸易组织协议明确提出：“扩大货物 与服务的生产和贸易。为持续发展之目的扩大对 世界资源的充分利用，保护和维护环境。”
徐学鹿
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第二节 商法的基本原则
一、保障交易便捷原则
二、维护交易安全原则
三、鼓励交易原则 四、商法基本原则诸学说
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一、保障交易便捷原则
（一）格式化文本 如公司章程、招股说明书、股票、债券、 票据、保单、仓单、提单、信用证等。
韩长印12
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一、保障交易便捷原则
（二）定型化的商事程序
公司设立、变更、合并、分立程序，证券交 易程序，票据承兑、付款程序，票据挂失和 公示催告程序，破产案件的受理、破产债权 申报、破产财产的分配程序，保险索赔理赔 程序，交互结算程序，诉讼和仲裁程序等。
商主体程序法定是指设立、变更 和终止商事主体，必须遵守商事 法律规定的程序。
赵旭东17
行为，保护公司、股东和债权人 的合法权益，维护社会经济秩序， 促进社会主义市场经济的发展， 制定本法。
6
《证券法》
第一条 为了规范证券发行和交
易行为，保护投资者的合法权益， 维护社会经济秩序和社会公共利 益，促进社会主义市场经济的发 展，制定本法。
7
《海商法》
第一条 为了调整海上运输关系、
船舶关系，维护当事人各方的合 法权益，促进海上运输和经济贸 易的发展，制定本法。
商法导论第一章
第一节 商法的概念
三、商法的特征 1.兼容性：私法公法化，任意性规范＋ 1.兼容性：私法公法化，任意性规范＋强制性规范 兼容性 2.技术性 民刑法多伦理性条款， 技术性： 2.技术性：民刑法多伦理性条款，商法多技术性条款 3.营利性 营利性： 3.营利性：商法强调和保护营利 4.国际性 刑法政治色彩浓，民法民族色彩浓， 国际性： 4.国际性：刑法政治色彩浓，民法民族色彩浓，商法技术性 故国际性很强，易于统一。 浓，故国际性很强，易于统一。
第三节
一、商主体的概念与特征
商主体
概念：商主体是依照法律规定参与商事法律关系， 概念：商主体是依照法律规定参与商事法律关系，能够以 自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人， 自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括 个人与组织。 个人与组织。 法律特征： 法律特征： 1.权利 行为能力具特殊性， 权利、 1.权利、行为能力具特殊性，其成立一般须经国家的授权 程序，如工商登记。其能力范围有限,必须在国家规定的 程序，如工商登记。其能力范围有限, 经营范围内活动。 经营范围内活动。 2.商主体必须从事特定的经营性活动 商主体必须从事特定的经营性活动。 2.商主体必须从事特定的经营性活动。 3.商主体在商法中享有权利和承担义务 商主体在商法中享有权利和承担义务。 3.商主体在商法中享有权利和承担义务。
合伙人共同管理 公司机关 一般较小 意思自治 一般较大 强制法规范
第三节
商主体
四、商事主体资格的取得和丧失 1.在我国，商个人、商合伙及商法人，从事商事活动， 1.在我国，商个人、商合伙及商法人，从事商事活动，均须 在我国 依法核准登记。 依法核准登记。 2.商事资格取得：自被核准登记并领取营业执照之日取得。 2.商事资格取得：自被核准登记并领取营业执照之日取得。 商事资格取得 商事资格丧失：完成注销登记并收缴营业执照之日起消灭。 商事资格丧失：完成注销登记并收缴营业执照之日起消灭。
商法商法总论1
2、主体不同：
行政法：至少一方为行政管理机关
商法：平等市场主体
五、商法与其他法律部门的关系
3、平权型与隶属型
4、调整方法：任意性规范为主；强制性规范
六、商法的产生和发展
（一）古代的商事法 简单经济 民商不分 （二）中世纪的“商人法”
商人基尔特（merchant guild)团体为维护其自身利 益，根据其争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自 治法规（Statuta Mercatonain),并在此基础上形成一种 商人法（Law of Merchant)。
（二）民商合一（瑞士为代表）
1、中世纪商人阶层已不存在。 2、以企业为核心制定商法，导致主体立法， 有损法律的平等原则。 3、现代市场是生产者与消费者统一组成的市 场，民商合一有利于统一的法律调整。 4、民商分立会造成民法典和商法典的重复和 矛盾，并造成法律适用上的困难。
七、商法的编制体例 5、商事主体经营活动的特殊性问题，可以通 过制定单行法规的方式解决。 6、一些原采民商分立体例的国家，后来改采 民商合一体例，民商合一已成为私法发展的趋势。 意大利：1942年《民法典》
公司登记、上市信息公开、债券募集办法公布、 船舶登记公告
四、商法的基本原则 （七）尊重公共利益、公序良俗原则
“二房”商标申请
五、商法与其他法律部门的关系
（一）商法与民法
联系:均为私法，两者是特别法与普通法的关系 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的 正常条件的一般规定 2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各
（《说文· 内部》）
2、经济学意义的商
（1）交易活动
“通财鬻货曰商”（《汉书· 食货志》）
一、商法的概念和特征 “行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近， 度其有无，通四方之物，故谓之商。”（《白虎 通· 商贾》）
商法总论第一章
补充知识：商法与企业法
（一）企业的含义 应然：企业是以商业为目的的组织或冒险事 业，是一种综合性财产组织体（enterprise）， 是商人所有权的客体。 实然：企业在我国成为商主体的替代词 （二）企业法与商法的关系 应然：“企业法”的概念不妥 实然：在我国“企业法”相当于商事主体法， 是商法的重要组成部分。
1.条件主义方法: 指法律对商人人格的成 就及商事能力的赋予，规定相应的强制 性条件的方法。 对比：民法运用法律行为有效要件的举 措（态度），但非针对主体的人格
2.公示主义方法: 指商法规定对商主体涉及他人 利益的营业上的事实必须登记公示的方法。 对比：民法中的私信手段及不动产登记 3.外观主义方法：指商事主体在商事活动中应 承担的法律后果应当以其行为的外观为准加以 确认的方法。 对比：现代民法使用的折中主义 4.严格主义方法：指基于商事交易及经营所发 生的风险，必须由商主体承担。 对比：民法的风险承担规则 思考：以上商法方法的原因与目的。
（六）交易安全原则
指商法应当尽量为商事交易提供安全保障的规则。 公示主义、外观主义和严格责任主义。
第四节 商法与邻近法律部门的关系
商法的邻近法律部门的界定：与商法的
法哲学价值追求目标最为接近，或者与 商法有过一体化的历史的法律部门。 一、商法与劳动法 （一）劳动法的概念 劳动法：调整劳动关系的法律规范的总 称。
公法与私法的划分标准：
权力说、利益说、主体说、关系说 思考：“商法公法化”的说法是否正确？
（五）商法是最具有开放性的国内法
推荐阅读：
张薇薇：《中世纪商人法初探:其范畴、渊源
与法律特征》，载《浙江社会科学》2007年 第3期。 朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪 的商人法》，载《法制与社会发展》2003年 第4期。 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》 [德]马克思.韦伯：《新教伦理与资本主义精 神》
商法学 - 商法导论
一、中世纪商法
（一）中世纪商法的产生 （二）中世纪商法的主要特点
（一）中世纪商法的产生
通说认为，近代意义上的商法起源于11世纪地 通说认为，近代意义上的商法起源于11世纪地 中海沿岸的商人习惯法。 中世纪中后期，欧洲商业贸易逐渐复苏、发展。 各城邦在商事交往中逐步发展出不成文习惯用 于纠纷处理；商会已由商人阶层中自发成长起 来；伴随着中世纪商业的兴盛，诞生了商事法 院。 商事法院适用商人习惯法裁判纠纷，并不断加 以整理归纳。
（二）中世纪商法的主要特点
坚持属人主义立场 内容上涉及最主要的商事活动 表现出较强的地域性特征
二、近代各国商法
（一）法国的商事立法 （二）德国的商事立法 （三）英美法系的商事立法
（一）法国的商事立法
法国1673年颁布了《商事条例》 法国1673年颁布了《商事条例》，以制定法 的形式取代了自由贸易时代的商人习惯法，是 商法进入各国内国法的开端。 《法国商法典》包括通则（含公司、商行为和 法国商法典》 票据）、海商、破产和商事法院。 《法国商法典》是近代历史上第一部商法典。 法国商法典》
民法的所有权制度是对从事商品经济活动 正常条件的一般规定。 民法的主体制度是对商品经济活动主体资 格的一般规定。 民法的债权制度是关于流通领域中的商品 交换活动的一般规定。 商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼 时效制度的补充与变更。
（二）商法与民法的区别
1、立法价值取向不同 2、产生的经济基础不同 3、适用主体不同 4、规范性质不同
二、商法与经济法的关系
（一）商法与经济法的联系 （二）商法与经济法的区别
（一）商法与经济法的联系
都是市场经济重要的法律部门 都有国家公权力对经济生活干预的特点 法律规范性质外延上有一定交叉
商法总论讲义
侧面一 商法的典型规定：自由主义、营利主义 侧面二 对自由主义等进行限制 企业法说中并存有两种性质相异的规定。
二 企业环境的变迁 1 商行为对象的群众化 警备公司的效劳对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境 政策等公共利益角度的商法参与
2 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益 追求
私营企业：由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣 劳动为根底的营利性经济组织。包括?公司法〉?合 伙企业法?等规定的私营有限责任公司、私营股份、 私营合伙企业、私营独资企业。企业雇工人数应在 8人以上。
〔四〕 工业企业、农业企业、金融企业 该分类有利于加强行业管理，我国曾长期以所有制标准 为主，以行业标准为辅进行企业立法，根据不同行业 的特点进行有针对性地调控。
非法人企业：个人独资企业、合伙企业、不符合法人条 件的中外合作经营企业和外资企业、合伙型和协作型 的联营企业。
〔三〕 国有企业、集体企业、私营企业 国有企业：企业全部资产归归家所有，并按?企业法人登
记管理条例?规定登记注册的非公司制的经济组织。 不包括有限责任公司中的国有独资。
集体企业：一定范围内的劳动群众出资举办的企业，具 体包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以 及局部个人通过集资自愿放弃所有权并经工商行政 管理机关认定为集体所有制的企业。
三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定〔肯定资本的集结，支持资本 的运动法那么，维持商人社会的秩序〕
现代的规定〔阻止资本的集结，与资本 的运动法那么相反，保护其它关系者及 社会的利益〕
反不正当竞争法、消费者权益保护法 〔包含制约企业营业行为的规定〕
2 社会中的企业 围绕企业行动的两个原那么
二 企业环境的变迁 1 商行为对象的群众化 警备公司的效劳对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境 政策等公共利益角度的商法参与
2 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益 追求
私营企业：由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣 劳动为根底的营利性经济组织。包括?公司法〉?合 伙企业法?等规定的私营有限责任公司、私营股份、 私营合伙企业、私营独资企业。企业雇工人数应在 8人以上。
〔四〕 工业企业、农业企业、金融企业 该分类有利于加强行业管理，我国曾长期以所有制标准 为主，以行业标准为辅进行企业立法，根据不同行业 的特点进行有针对性地调控。
非法人企业：个人独资企业、合伙企业、不符合法人条 件的中外合作经营企业和外资企业、合伙型和协作型 的联营企业。
〔三〕 国有企业、集体企业、私营企业 国有企业：企业全部资产归归家所有，并按?企业法人登
记管理条例?规定登记注册的非公司制的经济组织。 不包括有限责任公司中的国有独资。
集体企业：一定范围内的劳动群众出资举办的企业，具 体包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以 及局部个人通过集资自愿放弃所有权并经工商行政 管理机关认定为集体所有制的企业。
三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定〔肯定资本的集结，支持资本 的运动法那么，维持商人社会的秩序〕
现代的规定〔阻止资本的集结，与资本 的运动法那么相反，保护其它关系者及 社会的利益〕
反不正当竞争法、消费者权益保护法 〔包含制约企业营业行为的规定〕
2 社会中的企业 围绕企业行动的两个原那么
第一编商法总论 第一章商法概述
商人习惯法说
近代商法 起源于欧洲 中世纪的商 人习惯法
该说认为近 代商法起源于 பைடு நூலகம்希腊法。古 希腊人制定的 《罗得海法》 即是古代商法 的最初形式。
（二）中世纪商人法的特点
1、商人法具有习惯法的性质（不具有国家制定 法的性质） 2、商人法是商人团体的自治法，奉行属人主义 原则 3、商人法的内容十分广泛，最为发达的是海商 法 4、商人法 具有地域性
引入经济生活是指：相互交换和互通有 无——“通财鬻货曰商”。
（二）经济学上的解 释：
（三）法学上的解 释： 指以营利为目 指以营利为目的的 各种商品交换行为， 的，从事媒介交 易的行为。不仅 即以盈利为目的， 包括流通领域， 直接媒介财货交易 更包括生产领域， 的行为。（买卖商） 比经济学上的 “商”广泛。
（二）中华民国的商法
1、1914年1月、3月先后颁布《中华民国公司条例》 和《中华民国商人通则》，均自同年9月1日起施行。 2、1929年，国民党政府立法院提出制定民商统一法 典的提案。 3、1929年——《票据法》、《公司法》、《海商 法》、《保险法》 4、1937年——《商业登记法》
（三）新中国的商事立法
（二）商法与民法、经济法的外部边界
1、产生的历史条件不同 2、调整对象不同 3、法律性质不同 4、规范的性质不同 5、价值取向不同 6、调节机制不同 7、稳定性不同 8、适用范围不同
第三节 商法的产生与发展
一、商法的起源
（一）关于商法起源的几种观点 古希腊起源说
I
罗马法说
该说认为近代 商法起源于罗马 法，罗马法后期 万民法中关于代 理、冒险借贷和 海运赔偿等规定 构成了早期商法 的基本内容。
指奉行民商分立 原则的国家在民法 典之外制定的以 “商法”命名的法 典。
商法总论第一章绪论
商法总论第一章绪论
第一节 商法的概念、特征和基本原则
• 一、“商”的意义 • 二、商法的意义 • 三、商法的特征 • 四、商法的基本原则
商法总论第一章绪论
一、“商”的意义
(一）商的含义 1、辞义学上的解释 2、一般意义上的商：买卖或交易行为； 3、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为； 4、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。
商法总论第一章绪论
二、商法的意义
（一）商法的概念 商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形
成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 广义商法与狭义商法
商法总论第一章绪论
（二）形式意义上的商法
民商分立国家所制定的以“商法典”命名的商法，如法国、德 国、日本、韩国等国的商法典。
实质意义上的商法 （三）客观意义上的商法
商法总论第一章绪论
（三）基本原则的种类
1、商主体法定原则
（1）商主体类型法定 （2）商主体内容法定 （3）商主体公示法定
该原则反映国家干预的公法化倾向，是商事登 记制度的基础。
商法总论第一章绪论
2、促进交易自由原则 （1）合同自由 （2）企业自治 （3）市场自律 3、公平交易原则 （1）商事交易主体法律地位一律平等 （2）当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动 （3）情事变更
商法总论第一章绪论
（二）商的范围的拓展
1、商的客体范围的拓展
最初的有形动产 —— 无形财产、有形不动产
2、商的行为范围的拓展
买卖行为 —— 货物运输行为、仓储保管行为、居间行纪行为 —— 银行、信托、承揽运送、制造加工等 —— 广告媒介、人身或财产保险、娱乐、饭店等
商法总论第一章绪论
商的分类
• 固有商 • 非固有商 1、辅助商，又称为“第二种商” 2、第三种商 3、第四种商
第一节 商法的概念、特征和基本原则
• 一、“商”的意义 • 二、商法的意义 • 三、商法的特征 • 四、商法的基本原则
商法总论第一章绪论
一、“商”的意义
(一）商的含义 1、辞义学上的解释 2、一般意义上的商：买卖或交易行为； 3、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为； 4、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。
商法总论第一章绪论
二、商法的意义
（一）商法的概念 商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形
成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 广义商法与狭义商法
商法总论第一章绪论
（二）形式意义上的商法
民商分立国家所制定的以“商法典”命名的商法，如法国、德 国、日本、韩国等国的商法典。
实质意义上的商法 （三）客观意义上的商法
商法总论第一章绪论
（三）基本原则的种类
1、商主体法定原则
（1）商主体类型法定 （2）商主体内容法定 （3）商主体公示法定
该原则反映国家干预的公法化倾向，是商事登 记制度的基础。
商法总论第一章绪论
2、促进交易自由原则 （1）合同自由 （2）企业自治 （3）市场自律 3、公平交易原则 （1）商事交易主体法律地位一律平等 （2）当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动 （3）情事变更
商法总论第一章绪论
（二）商的范围的拓展
1、商的客体范围的拓展
最初的有形动产 —— 无形财产、有形不动产
2、商的行为范围的拓展
买卖行为 —— 货物运输行为、仓储保管行为、居间行纪行为 —— 银行、信托、承揽运送、制造加工等 —— 广告媒介、人身或财产保险、娱乐、饭店等
商法总论第一章绪论
商的分类
• 固有商 • 非固有商 1、辅助商，又称为“第二种商” 2、第三种商 3、第四种商
商法总论-第一章
本节小结：把握民商法的发展方向
• 考察民商分立与合一现象时，应重视以下诸因素： • 1、对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论 是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 • 换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存； 而民商合一，也不等于否定商法的存在。 • 现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范 畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的 商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有 目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商 事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。
主观意义上的商法
• 以商人为中心构造商法典－－商人法 • 又称属人主义或主观主义 • 基本观点：同一行为，商人为之，适用商法； 非商人为之，适用民法或其他法律。 • 采取这一理论的是1861年制定1897年修订的 《德国商法典》和19世纪前的法国商事法。 • 理论基础：社会中的不同职业阶层具有不同的 地位，每种职业活动均有自己的特殊法律。
本节小结
• 对于商法及其所调整的商（商事）的把 握重点抓住两个基本内核： • 1、营利性。是商和商法区别于其他社会 关系的最本质特征。 • 2、营业性。判断营业性须具备三性：经 营目的的营利性；经营时间上的连续性； 经营在空间上的同一性。
一、商法编制体例的含义
• 商法的编制体例只有在将法作公法与私法的大陆法系 国家才存在。 • 在私法的划分问题上采取私法一元化还是私法二元化 决定着商法的编制是采取民商合一还是民商分立的体 例。 • 采取民商合一体例的国家典型的代表是瑞士，其将商 法内容编制在《民法典》中的“债法编”。 • 采取民商分立的国家有法国、德国、日本等，分别制 定了《民法典》和《商法典》 • 先采取分立，后采取合一编制体例的是意大利，其19 世纪采取分立，后于1942年的民法典则是民商合一。
第一章商法导论
第一章商法导论第一节商法概述胡佳116020193一、商的概念（一）商事又称为“商”。
（二）一般常识的“商”：它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。
（三）经济学上的“商”：它是指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。
（四）商法上的“商”：它是指一切营利性营业活动和事业的总称。
Pay attention:现代商法中的商事的范围“第一种商”（“固有商”）：直接媒介财货交易。
如买卖商交易。
“第二种商”（“辅助商”）：间接以媒介货物交易为目的的营业活动。
如货物运输。
“第三种商”：“行为性质”与前两者有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如银行。
“第四种商”：仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系的营业活动。
如广告宣传。
二、商法的概念（一）英美法系的商法概念—Commercial Law，Business Law，Mercantile Law和Law Merchant（二）大陆法系的商法概念法国：规范商行为的法律。
德国：适用于商人的特别私法。
台湾：调整商事活动的法律规范的总称。
（三）我国的商法概念1.商法是调整商事关系的法律。
2.商法是调整商人以及商事活动的法律。
3.商法是市场交易行为的基本准则。
4.本书作者：商法应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。
三、商法的分类古代商法时代特征中世纪商法近代商法和现代商法英美法系商法法系大陆法系商法形式商法：以“商法”为名称指制定的法典。
表现形式实质商法：一切调整商事关系的法律规范的总称。
广义商法国际商法范围国内商法商公法商私法狭义商法：调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法四、商法的调整对象—商事关系（一）概念：商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围—商法关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。
（二）特点：1.商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；2.商事关系是商事主体基于营利目的而建立的。
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商事关系是因从事营业行为（营
利行为）所引起的社会关系以及与
此相联系的社会关系的总和。
商事关系是指营利性主体在从
事营业性行为（营利行为）所发 生的社会关系的总和。 覃有土
13
（二）商事关系的构成要素
1、主体
至少有一方是商事营业体（只调整营利性主体） 2、客体 仅限于商行为（只调整营利性主体的营利行为） 3、内容 商事权利和商事义务（非法律意义层面上的）
10
法学上的商
现代商法理论中所称的商事，指的
是营利性主体所从事的一切营利性 营业活动和事业的总称。
非营利性主体所从事的一切营利性营
业活动如何认定？
11
二、商法调整的对象
1.“商”主体 2.“商”行为 3.“商”主体和“商”行为 4.“商”事关系
法律对“商”的规范/调整
12
（一）什么是商事关系？
5
（二）商的外延
（1）固有商，即买卖商 ； （2）辅助商，也称第二种商 ；
（3）第三种商 ；
（4）第四种商 。
6
词义学上的“商”
1.在现代汉语的词源上，古代“商”是一种记时单
位,一刻为一商, “商,刻也” ①《集韵· 阳韵》 2.“估量”、“推测”。“商，从外知内也”。② 《说文· 内部》 3.商+量=“商量”，引申为“协商”之义 4.“经常”、“赏赐”。③《汉语大词典》（上 卷），四川图书出版社，1990年版，第288页。 (范 健 主编:《商法》 高等教育出版社,北京大学 出版社2000年10曰版,第1页.)
2.“商之为言商，商其远近，度其有亡，通四方之物，故谓之商
也。贾之为言固，固有其用物，以待民来，以求其利者也，行 曰商，止曰贾（gu）。”
语义：商之所以称为商，就是计量他的远近，计算他的有无，交
通四方的货物，所以称为商。贾之所以称为固，本来就有许多物 品，等待百姓前来（购买），以寻求利益，行走的叫商（行商）， 坐地的叫贾（坐商）。
7
经济学上的解释
1.商品——商品
2.商品——货币——商品
3.货币——商品——货币
8
文化意义上的商（社会生活）
1.协商、商量（本义） 2.物的买卖活动、交易活动
9
中国古代“商”的含义
1.“通财鬻货曰商” 《汉书.食货志》（下）. 语义：流通（交换）财物出卖货物称为“商”。
“鬻”：出卖。
王保树16
14
（三）商事关系的特点
1、商事关系是平等主体之间的社会关系
2、商事关系是营利性社会关系
3、商事关系是营业性社会关系？有否非营
业性的营利性的社会关系？
王保树19
韩长印6
15
（三）商事关系的分类
1.按商事关系的基本性质分类：
基本商事关系与辅助性商事关系 2.按商事主体的性质分类： 双方商事关系与单方商事关系
20
21
三、商法的特征
1、调整行为的营利性
2、调整对象的特定性 3、规范的技术性和易变性 4、公法性
5、国际性
22
四、商法的原则
（一）商主体法定原则
商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定
（二）公平交易原则 （三）交易简便、迅捷原则 交易简便、短期时效、定型化交易 （四）鼓励交易原则
30
商法的困惑与思考
———中国政法大学 赵旭东
调整对象是什么？
什么是商行为？ 商事行为应否作为调整对象，是否
应当建立单独的商行为规范体系？ 商法范围和内容如何，商法究竟由 哪些部分组成？
（见《政法论坛》2002年2月）
31
思考：
何为商法？
32
33
民法与商法的分立并不是出于科学的构造，
商法总论
教材：商法总论 （第四版） 赵 中 孚 主编 中国人民大学出版社
第一章
商法导论
2
第一节 商与商法
一、商的概念
二、商法调整的对象
三、商法的概念
3
一、商的概念
（一）商的含义
（二）商的外延
4
一、商的概念
（一）商的含义
1、词义学上的解释 2、经济学上的解释 3、文化意义上的商 4、中国古代“商”的含义 5、法学上的商
商法：平等经济关系 经济法：管理与被管理
2、调整对象的内容不同
商法：商事行为规则和行为后果 经济法：不正当竞争行为和垄断行为
3、作用内容和作用基点不同 4、法律性质和法律理念不同
商法：具有公法因素的私法 经济法：具有公法内容的社会法
26
三、商法与行政法
二者联系： 1、商法本身含有行政法的成分 2、商法中规定了很多行政处罚条款 区别： 1、法律主体不同 行政法：至少一方为行政管理机关 商法：平等市场主体 2、调整方法不同 行政法：以强行性规范为主 商法：以任意性规范为主
27
第四节 商法调整的对象 及商法的独立性
一、商法的调整对象
我国商法的调整对象为营利性主体的营利行为所
引起的经济关系。 调整对象的特点： 1、只调整营利性主体 2、只调整营利性主体的营利行为
28
二、商法的独立性
民商立法体制的选择
1、民商合一 2、民商分立 3、我国的民商立法模式选择
29
商法的内容是朦胧的，商法的边界是 模糊的。在中国20年的法学史上，这样的 情况的确少见：一方面我们在念叨着商法， 但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊 着商法的理论和学说，但却说不清商法的 概念和范围。面对着古老成熟的民法，商 法的位置在哪里？我们教着商法、写着商 法，眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商 法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商 法。我们知道它的过去，但却说不清它的 现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼 罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困 惑。
24
（二）民法与商法的区别
1、立法价值取向不同
民法：公平 商法：效益
2、二者产生的经济基础不同
民法：商品经济 商法：市场经济
3、适用主体不同
民法：广泛主体 商法：仅限于商人
4、法律规范的表现形式不同
民法：伦理性 商法：技术性
25
二、商法与经济法
二者的区别：
1、调整的社会经济关系的性质不同
三、商法的概念
商法是调整商事关系的
法律规范的总称。
17
第
18
商法可以分为形式意义上的商法和
实质意义上的商法。 国内商法、国际商法 商公法、商私法
19
二、商法的概念
商法是调整市场经济关系中商人及
其商事活动的法律规范的总称。 商法可以分为形式意义上的商法和 实质意义上的商法。 国内商法、国际商法 商公法、商私法
而是历史的产物。
“自成一体的部门法应有它自身固有的一
般原理，这些一般原理与适用于其他部门 法的一般原理有泾渭分明的区别，法的每 一领域都有它自身的精神实质和基本特 征。”
34
商事关系与民事关系的区别
类别
民事关系
项目
商事关系
行为主体 行为内容 关系内容 财产关系 权利的重点
公民/法人/非法人组织 法人/非法人组织 经营活动/非经营活动 财产关系/人身关系 财产的支配权 私法上的权利 经营活动 财产关系 财产的支配权/管 理权/经营权 私法上的权利/国 家的管理
35
（五）交易明确、安全原则
23
第三节 商法与其它法律部门的关系
一、商法与民法
(一)联系:均为私法，特别法与普通法 主要表现在： 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的 正常条件的一般规定； 2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各 的一般规定； 3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交 换活动的一般规定。
利行为）所引起的社会关系以及与
此相联系的社会关系的总和。
商事关系是指营利性主体在从
事营业性行为（营利行为）所发 生的社会关系的总和。 覃有土
13
（二）商事关系的构成要素
1、主体
至少有一方是商事营业体（只调整营利性主体） 2、客体 仅限于商行为（只调整营利性主体的营利行为） 3、内容 商事权利和商事义务（非法律意义层面上的）
10
法学上的商
现代商法理论中所称的商事，指的
是营利性主体所从事的一切营利性 营业活动和事业的总称。
非营利性主体所从事的一切营利性营
业活动如何认定？
11
二、商法调整的对象
1.“商”主体 2.“商”行为 3.“商”主体和“商”行为 4.“商”事关系
法律对“商”的规范/调整
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（一）什么是商事关系？
5
（二）商的外延
（1）固有商，即买卖商 ； （2）辅助商，也称第二种商 ；
（3）第三种商 ；
（4）第四种商 。
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词义学上的“商”
1.在现代汉语的词源上，古代“商”是一种记时单
位,一刻为一商, “商,刻也” ①《集韵· 阳韵》 2.“估量”、“推测”。“商，从外知内也”。② 《说文· 内部》 3.商+量=“商量”，引申为“协商”之义 4.“经常”、“赏赐”。③《汉语大词典》（上 卷），四川图书出版社，1990年版，第288页。 (范 健 主编:《商法》 高等教育出版社,北京大学 出版社2000年10曰版,第1页.)
2.“商之为言商，商其远近，度其有亡，通四方之物，故谓之商
也。贾之为言固，固有其用物，以待民来，以求其利者也，行 曰商，止曰贾（gu）。”
语义：商之所以称为商，就是计量他的远近，计算他的有无，交
通四方的货物，所以称为商。贾之所以称为固，本来就有许多物 品，等待百姓前来（购买），以寻求利益，行走的叫商（行商）， 坐地的叫贾（坐商）。
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经济学上的解释
1.商品——商品
2.商品——货币——商品
3.货币——商品——货币
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文化意义上的商（社会生活）
1.协商、商量（本义） 2.物的买卖活动、交易活动
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中国古代“商”的含义
1.“通财鬻货曰商” 《汉书.食货志》（下）. 语义：流通（交换）财物出卖货物称为“商”。
“鬻”：出卖。
王保树16
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（三）商事关系的特点
1、商事关系是平等主体之间的社会关系
2、商事关系是营利性社会关系
3、商事关系是营业性社会关系？有否非营
业性的营利性的社会关系？
王保树19
韩长印6
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（三）商事关系的分类
1.按商事关系的基本性质分类：
基本商事关系与辅助性商事关系 2.按商事主体的性质分类： 双方商事关系与单方商事关系
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三、商法的特征
1、调整行为的营利性
2、调整对象的特定性 3、规范的技术性和易变性 4、公法性
5、国际性
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四、商法的原则
（一）商主体法定原则
商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定
（二）公平交易原则 （三）交易简便、迅捷原则 交易简便、短期时效、定型化交易 （四）鼓励交易原则
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商法的困惑与思考
———中国政法大学 赵旭东
调整对象是什么？
什么是商行为？ 商事行为应否作为调整对象，是否
应当建立单独的商行为规范体系？ 商法范围和内容如何，商法究竟由 哪些部分组成？
（见《政法论坛》2002年2月）
31
思考：
何为商法？
32
33
民法与商法的分立并不是出于科学的构造，
商法总论
教材：商法总论 （第四版） 赵 中 孚 主编 中国人民大学出版社
第一章
商法导论
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第一节 商与商法
一、商的概念
二、商法调整的对象
三、商法的概念
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一、商的概念
（一）商的含义
（二）商的外延
4
一、商的概念
（一）商的含义
1、词义学上的解释 2、经济学上的解释 3、文化意义上的商 4、中国古代“商”的含义 5、法学上的商
商法：平等经济关系 经济法：管理与被管理
2、调整对象的内容不同
商法：商事行为规则和行为后果 经济法：不正当竞争行为和垄断行为
3、作用内容和作用基点不同 4、法律性质和法律理念不同
商法：具有公法因素的私法 经济法：具有公法内容的社会法
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三、商法与行政法
二者联系： 1、商法本身含有行政法的成分 2、商法中规定了很多行政处罚条款 区别： 1、法律主体不同 行政法：至少一方为行政管理机关 商法：平等市场主体 2、调整方法不同 行政法：以强行性规范为主 商法：以任意性规范为主
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第四节 商法调整的对象 及商法的独立性
一、商法的调整对象
我国商法的调整对象为营利性主体的营利行为所
引起的经济关系。 调整对象的特点： 1、只调整营利性主体 2、只调整营利性主体的营利行为
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二、商法的独立性
民商立法体制的选择
1、民商合一 2、民商分立 3、我国的民商立法模式选择
29
商法的内容是朦胧的，商法的边界是 模糊的。在中国20年的法学史上，这样的 情况的确少见：一方面我们在念叨着商法， 但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊 着商法的理论和学说，但却说不清商法的 概念和范围。面对着古老成熟的民法，商 法的位置在哪里？我们教着商法、写着商 法，眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商 法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商 法。我们知道它的过去，但却说不清它的 现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼 罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困 惑。
24
（二）民法与商法的区别
1、立法价值取向不同
民法：公平 商法：效益
2、二者产生的经济基础不同
民法：商品经济 商法：市场经济
3、适用主体不同
民法：广泛主体 商法：仅限于商人
4、法律规范的表现形式不同
民法：伦理性 商法：技术性
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二、商法与经济法
二者的区别：
1、调整的社会经济关系的性质不同
三、商法的概念
商法是调整商事关系的
法律规范的总称。
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第
18
商法可以分为形式意义上的商法和
实质意义上的商法。 国内商法、国际商法 商公法、商私法
19
二、商法的概念
商法是调整市场经济关系中商人及
其商事活动的法律规范的总称。 商法可以分为形式意义上的商法和 实质意义上的商法。 国内商法、国际商法 商公法、商私法
而是历史的产物。
“自成一体的部门法应有它自身固有的一
般原理，这些一般原理与适用于其他部门 法的一般原理有泾渭分明的区别，法的每 一领域都有它自身的精神实质和基本特 征。”
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商事关系与民事关系的区别
类别
民事关系
项目
商事关系
行为主体 行为内容 关系内容 财产关系 权利的重点
公民/法人/非法人组织 法人/非法人组织 经营活动/非经营活动 财产关系/人身关系 财产的支配权 私法上的权利 经营活动 财产关系 财产的支配权/管 理权/经营权 私法上的权利/国 家的管理
35
（五）交易明确、安全原则
23
第三节 商法与其它法律部门的关系
一、商法与民法
(一)联系:均为私法，特别法与普通法 主要表现在： 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的 正常条件的一般规定； 2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各 的一般规定； 3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交 换活动的一般规定。