因受贿进行违法活动构成其他犯罪是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”
2017年司法考试卷二刑法学基础考点：受贿罪
2017年司法考试卷二刑法学基础考点：受贿罪受贿罪受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。
(一)贿赂：既包括财物，也包括财产性利益，如债权的设立，债务的免除。
但不包括非财产性利益，如升迁职务、迁移户口、升学就业、提供女色等。
在西方许多国家，贿赂不仅包括财产性利益，而且包括非财产性利益。
(二)特殊受贿：1.斡旋受贿(间接受贿)国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
2.变相受贿：人民法院、人民检察院于2007年7月9日通过的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》增加了以下受贿形式：交易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、受托理财型受贿、赌博型受贿、干薪型受贿、特定利害关系人受贿、权属未变更型受贿。
3.离职后受贿：必须事先约定。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
(三)与利用影响力受贿罪的区别：1.主体不同：前者的主体是国家工作人员，后者的主体是国家工作人员的近亲属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其他利害关系人。
2.是否有共同犯罪故意不同：国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他人谋取利益告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯;如果没有告知，构成利用影响力受贿罪。
(12年)副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。
李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去1万元现金，请其帮忙说话。
赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。
赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。
因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。
受贿过程中又触犯其他罪名应该如何处罚
受贿过程中又触犯其他罪名应该如何处罚？2011年04月21日来源：人民法院报被告人李某（系国家机关工作人员）在其管理审核拆迁工作期间，利用职务之便，收受被拆迁户王某的贿赂款20余万元。
事后，李某明知被拆迁户王某弄虚作假谎报被拆迁房屋的用途，抬高拆迁价格，因其收了王某的好处而没有在拆迁审核过程中予以指正，并签了情况属实等报有关部门批准，造成国家经济损失50余万元。
本案中，对于被告人李某的行为该如何定罪处罚，形成了两种意见：第一种意见认为，被告人李某的行为构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。
1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第五条第二款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
”本案符合这种情形，故对被告人李某应按受贿罪和滥用职权罪并罚；第二种意见认为，被告人李某的行为构成受贿罪。
被告人李某滥用职权的行为和受贿行为之间具有牵连性，应择一重罪处罚，故对被告人李某应按受贿罪处罚。
笔者倾向第二种意见，理由如下：首先，随着新刑法的实施，一批全国人大常委会制定的条例、补充规定和决定已纳入新刑法或者已予废止。
《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就是上述废止的15项条例、决定和规定中的其中一项，因此，该规定第五条第二款“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定亦不再适用。
那么该规定所蕴含的法律精神能否在本案中作为参考？回答也是否定的，该规定排除了牵连犯从一重罪处罚的情形，如果适用于本案，就有重复评价之嫌。
因为“为他人谋取利益”是本案被告人李某构成受贿罪所需犯罪构成要件的客观方面的重要内容，行贿人王某所得被告人李某为其谋取的利益——拆迁的差价款50万元正是李某滥用职权给国家造成的经济损失，假如被告人李某的行为构成两个罪，那么不管是将该损失算作受贿罪中的“为他人谋取利益”，还是当作滥用职权罪中的“造成国家的重大经济损失”都属于重复评价，与刑法理论相悖。
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过1988年1月21日中华人民共和国主席令第六十三号公布 1988年1月21日起施行)根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定,作如下补充规定:一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
二、对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:⑴个人贪污数额在五万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
⑶个人贪污数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。
个人贪污数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
⑷个人贪污数额不满二千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。
对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
人民警察中级执法资格考试(公共部分全集)最新最全题库26
1、非法侵入住宅罪在客观上表现为实施了非法侵入他人住宅且造成了严重后果的行为。
BA、对B、错2、李某因盗窃被判处有期徒刑1年，缓刑2年，在缓刑考验期内，没有发现依法应撤销缓刑的情形，考验期满原判刑罚即执行完毕，并公开予以宣告。
BA、对B、错3、滥用职权行为只有致使公国家和人民利益遭受重大损失的，才成立滥用职权罪。
AA、对B、错4、甲误用了乙的信用卡刷卡消费5万元，甲构成信用卡诈骗罪。
BA、对B、错5、向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，以传播淫秽物品罪从重处罚。
AA、对B、错6、在开设赌场过程中又发放高利贷的，应以开设赌场罪与非法经营罪数罪并罚。
BA、对B、错7、具有刑事追诉职权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
BA、对B、错8、明知卖淫女是不满14周岁的幼女仍与其发生嫖宿关系的，以强奸罪定罪处罚。
BA、对B、错9、非法搜查罪表现为非法搜查他人身体或者随身物品的行为。
BA、对B、错10、甲将盗窃来的1辆汽车向银行作抵押从银行取得50万元贷款后，携款潜逃，甲构成骗取贷款罪。
BA、对B、错11、有权搜查的人，不经批准擅自对他人的人身或者住宅进行搜查的，不构成非法搜查罪。
BA、对B、错12、缓刑考验期内犯新罪，无论在考验期内还是期满被发现的，都要撤销缓刑。
AA、对B、错13、乙等人以胁迫手段用50元强行买走丙经营的小卖部一箱价值108元的“百威”牌易拉罐啤酒。
后又多次以类似手段获取各种商品，共获利3000乙等人的行为构成寻衅滋事罪。
BA、对B、错14、看守所的男管教利用教育犯罪嫌疑人的机会，强行与女犯罪嫌疑人亲热的，构成滥用职权罪。
BA、对B、错15、林复制了大量淫录像光盘，除出卖外，还多次将淫秽光盘借给许多人观看，对林某应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
BA、对B、错16、对容留不满14周岁的幼女卖淫的犯罪嫌疑人，未实施引诱幼女卖淫的行为，也未与引诱幼女卖淫的犯罪嫌疑人事前共谋的，以容留卖淫罪定罪处罚。
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过）根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定，作如下补充规定。
一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
二、对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（2）个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（3）个人贪污数额在2000元以上不满1万元的，处1年以上7 年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。
个人贪污数额在2000元以上不满5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（4）个人贪污数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。
对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处5年以上有期徒刑。
徇私型渎职犯罪罪数问题浅析
徇私型渎职犯罪罪数问题浅析[摘要]徇私型渎职犯罪的定罪量刑标准存在于《刑法》第九章,包含了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。
这些罪名都是检察机关渎检部门管辖的范围。
但是,对此性质认定上,当某行为人受贿后徇私行为渎职行为的时候,绝大部分司法工作者在实践判决中往往运用牵连犯的认识,以受贿罪吸收徇私型渎职犯罪,定一罪处罚。
这就造成部分渎检部门对于已有受贿罪垫底的思想立案造成立案条件过于宽松;在取证上过于偏重对受贿行为的证据收集,轻视渎职行为的证据收集;同时由于辛苦的侦查工作被法院定受贿一罪代过,严重影响渎检部门工作的积极性。
为此,对于徇私型渎职犯罪中并存受贿行为的认定,我们司法实践有必要重新思考。
[关键词]徇私型渎职行为;一罪徇私型渎职犯罪罪数一、徇私型渎职行为中受贿行为的认定争议(一)徇私型渎职与受贿性质并存的性质认定国家机关工作人员为他人谋取利益、收取他人财物行为,又构成渎职犯罪的,对该行为应如何定罪处罚?理论及实务界存在如下争议:一是实质数罪说。
认为此种情况是实质数罪,应当根据刑法总则的规定进行并罚。
二是想象竞合说。
认为谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分,又是其他罪名的客观行为,即谋利行为事实上触犯了数个罪名,即发生了竞合,应按“择一重罪处断”的原则处理。
三是牵连犯说。
即国家工作人员收受贿赂以后,其为行贿人谋取利益的行为,又触犯其他罪名,属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。
对于牵连犯,法律规定的从法律规定,法律无明文规定的从牵连犯理论。
四是法条竞合说。
即国家工作人员在受贿的过程中,其谋利行为又构成其他犯罪,就总体而言,都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条,系法条竞合的一种,对这种情况应从一重处罚。
归纳这四种观点,其核心在于数罪还是一罪的认定上?为此,笔者拟以徇私型渎职犯罪与受贿罪的构成要件来作比较分析。
(二)受贿罪与徇私型渎职犯罪的客观构成要件1.受贿罪的客观要件。
法律硕士专业基础课刑法学(渎职罪)模拟试卷1
法律硕士专业基础课刑法学（渎职罪）模拟试卷1(总分：48.00，做题时间：90分钟)一、刑法学(总题数：26，分数：48.00)1.刑法学本部分共30小题，满分。
__________________________________________________________________________________________ 2.单项选择题第1-20小题。
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
__________________________________________________________________________________________3.民事、行政枉法裁判罪的主体是( )。
A.法院工作人员B.司法工作人员√C.国家工作人员D.国家机关工作人员民事、行政枉法裁判罪是特殊的犯罪主体，限于在民事诉讼和行政诉讼中负有审判职责的人员，即司法工作人员。
4.司法工作人员徇私枉法又受贿的，对其行为应当( )。
A.以徇私枉法罪论处B.以受贿罪论处C.以徇私枉法罪和受贿罪数罪并罚D.以徇私枉法罪和受贿罪中处罚较重的规定定罪处罚√根据《刑法修正案(四)》的规定，司法工作人员徇私枉法又受贿的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。
5.下列犯罪中，主观方面表现为过失的是( )。
A.执行判决、裁定滥用职权罪B.徇私枉法罪C.玩忽职守罪√D.民事、行政枉法裁判罪执行判决、裁定滥用职权罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪的主观方面都是故意，而只有玩忽职守罪是过失犯罪。
6.徇私枉法罪发生的领域是( )。
A.刑事诉讼√B.行政审判C.行政执法D.民事审判徇私枉法罪只限于发生在刑事诉讼中，其不同于发生在民事诉讼和行政诉讼中的民事、行政枉法裁判罪，注意两者发生领域的区别。
7.1999年4月4日，冯某因持刀抢劫被公安局依法逮捕。
冯某的父亲冯某某为使其儿子逃避法律制裁，找到派出所的民警李某，请李某帮忙想办法如何处理。
【司考】考点受贿罪(星考点)(1)
基本概念1.受贿罪：指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
2.单位受贿罪：是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。
3.利用影响力受贿罪：指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
4.行贿罪：指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。
5.对有影响力的人行贿罪：是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。
6.介绍贿赂罪：指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
介绍贿赂罪在主观方面属于故意，即明知是在为受贿人或者行贿人牵线效劳，促成贿赂交易。
在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间进行联系、沟通关系、引荐、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。
构成介绍贿赂罪还必须具备情节严重的条件。
重点考点详解一、受贿罪（一）不法与责任要素1.主体必须是国家工作人员，但不包括受委托管理国有财产的人员。
（1）包括村委会等基层组织人员协助政府从事行政管理工作。
（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
（3）一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。
（4）特定工作人员成立受贿罪①医疗机构中的国家工作人员中药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中索取财物的。
司法考试：刑法规定数罪并罚汇总(1)
数罪并罚的规定
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》六、为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。
八、关于抢劫罪数的认定行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
*因刑法及罪名修改，适用法条和罪名作相应调整；因为走私废物的行为已经独立成罪，不存在预备阶段。
因此该种危险为具体的危险。
主要表现为走私进境后运输、储存、处理条件和操作方法可能产生危险的情形。
在没有发生实害结果时，应定以危险方法危害公共安全罪。
发生实害结果的以实际的危害形式定罪。
走私行为人对危险属于放任的故意。
**因为《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十二条“（三）以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的”的规定，并罚强迫劳动罪存在争议。
最高法院：受贿罪实务裁判要旨(三)总则
最高法院：受贿罪实务裁判要旨（三）总则阅读提示就受贿罪在实务裁判过程中出现的一些问题，我们根据《刑事审判参考》一书作了简略整理和分析，力求凸显裁判规则，为实务操作提供参考。
——【规则摘要】1.1997年修订刑法实施之前的受贿行为，适用从旧兼从轻原则裁判要旨：对于新刑法实施之前的犯罪行为的处断按照从旧兼从轻原则案例索引：《刑事审判参考》第195号：左佳等受贿、贪污、挪用公款案2.不同特定身份人共同犯罪，以利用的职务便利或身份分别定罪裁判要旨：共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。
案例索引：《刑事审判参考》第30号：苟兴良等贪污、受贿案3. 特定关系人与国家工作人员通谋共同收受财物，构成共同受贿裁判要旨：国家工作人员与特定关系人共谋共同实施有关收受财物行为的，构成共同受贿犯罪；国家工作人员与特定关系人共谋利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以共同受贿犯罪论处。
案例索引：《刑事审判参考》第585号：蒋勇、唐薇受贿案4.非特定关系人凭关系挂名取酬，财物双方共同占有，构成共同受贿裁判要旨：特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。
案例索引：《刑事审判参考》第884号：周龙苗等受贿案5. 职务犯罪自首中“办案机关掌握的线索”范围，如何认定？裁判要旨：职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索。
在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实的，不能认定为自首。
案例索引：《刑事审判参考》第755号：刘某、姚某挪用公款案6. 职务犯罪案件，如何认定被告人是否“自动投案”？裁判要旨：职务犯罪分子认定自首，首先要看是否具有归案的自动性。
黄德林滥用职权、受贿案
黄德林滥用职权、受贿案——滥用职权同时又受贿是否实行数罪并罚《刑事审判参考》2010年第5集（总第76集）一、基本案情被告人黄德林，男，1954年11月28日出生，原系洞头县民政局福利中心主任。
浙江省洞头县人民检察院以被告人黄德林犯受贿罪、滥用职权罪，向洞头县人民法院提起公诉。
被告人黄德林及其辩护人提出：黄德林作为福利企业年检年审领导小组下设的办公室主任，虽然参与年检年审工作，但在整个年审年检工作中没有决定性的作用，因此与国家的税收损失没有必然的因果关系；即使被告人的行为构成滥用职权罪，由于滥用职权行为与受贿行为有牵连关系，应当择一重罪处罚，而不是数罪并罚。
浙江省洞头县人民法院经审理查明：2000年至2005年，被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期问，每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司（2003年前称洞头电器开关厂）检查，该企业的董事长郑西平明确告诉黄德林自己在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业员工人数，使残疾员工数占全部员工数的比例符合福利企业全额退税的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。
黄德林发现该问题后，不履行自身职责，不对企业正常员工人数进行检查，不将该问题在年审表中如实反映，仍以企业虚报的材料为准进行检查，致使浙江恒博电气制造有限公司顺利通过福利企业的年检年审，在1999年至2004年期间享受了本不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失共计人民币（以下币种均为人民币）7513284．9元。
1999年底至2006年，黄德林利用其担任洞头县民政局福利中心主任的职务便利，为郑西平福利企业的设立和骗取退税优惠提供帮助，先后6次收受郑西平的贿赂共计10万元。
黄德林因涉嫌犯滥用职权罪接受检察机关讯问后，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实。
案发后，黄德林已退赃款10万元。
洞头县人民法院认为，被告人黄德林利用职务之便非法收受他人10万元，为他人谋取利益，同时，黄德林身为国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权，造成国家税收损失7513284．9元，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。
下列哪种情形应当实行数罪并罚？()
1.下列哪种情形应当实行数罪并罚？（）A.使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的B.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的C.因为受贿而挪用公款。
或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的D.盗窃汽车作为绑架犯罪工具使用，在绑架过程中使用该汽车，用后将汽车随意丢弃的2.下列哪种情形应当数罪并罚？（）A.甲见同住一旅馆客房的张三携带有数十万巨款，便在与张三饮酒时在酒中暗下毒药将张三毒杀，将张三数十万巨款据为己有B.行为人拐卖妇女过程中强奸被其拐卖的妇女C.纳税人缴纳100元的税款后，假报出口，骗取国家退税款300万元D.行为人走私珍贵文物的过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私3.（牵连犯）甲某在工地窃取雷管100支，春节回家时携带上述雷管在某长途车站准备搭乘长途汽车返乡时，因形迹可疑遭到民警盘查，主动交代了盗窃雷管的事实。
对此案，哪些说法是正确的？（）A.甲某成立自首B.甲某构成盗窃爆炸物罪和非法携带危险物品危及公共安全罪，属于牵连犯C.甲某构成盗窃罪和非法携带危险物品危及公共安全罪，属于牵连犯D.对甲某应当实行数罪并罚4.关于想象竞合犯下列哪种说法是正确的？（）A.只有一行为B.在表面上触犯数罪名C.是实际的一罪D.从一重罪处罚，不实行数罪并罚5.下列哪种犯罪是继续犯？（）A.非法持有、私藏枪支弹药罪B.受贿罪C.遗弃罪D.拒不执行判决、裁定罪6.甲某以其饭馆雇用服务员为诱饵，从外地诱骗来少女乙某等8人，住进旅店。
然后与当地发廊、宾馆的老板串通，联系嫖客，安排少女卖淫。
对于有的不从者，以打骂甚至毁容相威胁，逼迫卖淫。
有位少女害怕不愿从事卖淫，甲某将其强奸，以此打破贞操观念，而后迫使其卖淫。
甲某的行为：（）A.构成组织卖淫罪B.构成强迫卖淫罪C.构成强奸罪D.应当数罪并罚7.行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形属于：（）A.想象竞合犯B.继续犯C.连续犯D.牵连犯8.甲某在山上遇到少女乙某，欲强奸，拉扯乙女衣服欲搂抱。
全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定文章属性•【制定机关】全国人大常委会•【公布日期】1988.01.21•【文号】中华人民共和国主席令第63号•【施行日期】1988.01.21•【效力等级】法律•【时效性】失效•【主题分类】侵犯财产罪正文*注：本篇法规已被《中华人民共和国刑法》（发布日期：1997年3月14日实施日期：1997年10月1日）废止全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（１９８８年１月２１日第六届全国人民代表大会常务委员会第２４次会议通过１９８８年１月２１日中华人民共和国主席令第６３号公布施行）根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破环经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定，作如下补充规定：一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
二、对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（１）个人贪污数额在５万元以上的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（２）个人贪污数额在１万元以上不满５万元的，处５年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（３）个人贪污数额在２０００元以上不满１万元的，处１年以上７年以下有期徒刑；情节严重的，处７年以上１０年以下有期徒刑。
个人贪污数额在２０００元以上不满５０００元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（４）个人贪污数额不满２０００元，情节较重的，处２年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
吸收、法定一罪、择一重,结果加重、并罚总结
吸收、法定一罪、择一重，结果加重、并罚总结一、吸收之一罪第239条绑架吸收杀人、伤害。
第240条拐卖妇女、儿童罪吸收强迫卖淫、强奸。
第263条抢劫吸收杀人罪。
第318条组织他人偷越国（边）境吸收限制自由，暴力、威胁方法抗拒检查。
第321条运送他人偷越国（边）境吸收暴力、威胁方法抗拒检查。
第347条走私、贩、运、制毒品吸收武装掩护，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕。
第358条组织卖淫吸收强迫卖淫，强奸，引诱、容留、介绍卖淫。
二、法定之一罪第229条提供虚假证明文件，索取他人财物或者非法收受他人财物，非受贿。
第196条盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。
第253条私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，定盗窃罪，并从重。
第289条聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪。
毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，定抢劫罪。
第171条伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，定伪造货币罪，并从重。
购买假币后使用，定购买假币罪，并从重。
为走私骗购外汇，为骗购外汇伪造公文，处走私一罪，未走私则处骗购外汇一罪。
伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，定骗购外汇罪，并从重。
三、择一重处（指择一重罪处罚，而非择一重罪从重处罚）生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，择一重处。
构成第141条至第148条犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，择一重处。
擅自设置、使用无线电台（站），或擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，择一重处。
第329条抢夺、窃取国有档案罪。
擅自出卖、转让国有的档案罪。
有前两罪，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。
第399条徇私枉法，枉法裁判，执行中滥用职权同时又构成受贿罪，择一重处。
第344条非法采伐、毁坏珍贵树木罪第345条盗伐、滥伐林木罪同时触犯刑法第344条、第345条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)
最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院•【公布日期】1985.07.18•【文号】[85]高检会(研)3号•【施行日期】1985.07.18•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】失效•【主题分类】正文*注：本篇法规已被：最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定（发布日期：2013年1月4日，实施日期：2013年1月18日）废止最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）（１９８５年７月１８日〔85〕高检会（研）3号）一、关于贪污罪的几个问题《中华人民共和国刑法》第一百五十五条：国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。
受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。
（一）关于贪污罪与内部职工的盗窃罪的区别问题贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗）构成的贪污罪，与内部职工的盗窃罪，有时不易区别。
区别这两种罪的关键在于是否利用职务上的便利。
利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。
例如：出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪。
关于包容犯,择一重罪处罚,数罪并罚的一些总结
关于包容犯，择一重罪处罚，数罪并罚的一些总结◆包容犯：是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同性质的罪行，但后者被前者包容，刑法明文规定不并罚，仅将后一个犯罪行为作为前一个犯罪加重处罚情节的情况，其典型如《刑法》第240条；◆以法定的一罪处罚（法律已经规定以哪个罪处罚）：即法律明文规定对某些牵连犯罪以某罪处理，其典型如《刑法》第196 条第3款。
◆法定择一重罪处罚：法律仅规定择一重罪处罚：其典型如《刑法》第399条第4款、第329条第1款。
◆法定数罪并罚：法律明确规定具有牵连关系的两行为应数罪并罚。
★包容犯：①绑架并杀害人质（定绑架罪，第239条）。
②拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的（定拐卖妇女罪，第240条）。
③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的（定拐卖妇女罪，第240条）。
④组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的（定组织他人偷越国（边）境罪，第318条）。
⑤运送他人偷越国边境使用暴力、威胁方法抗拒检查的（定运送他人偷越国（边）境罪，第321条）。
⑥走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的（定走私、制造、贩卖、运输毒品罪，第347条）。
⑦组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的（定组织卖淫罪，第358条）。
⑧以强奸手段迫使卖淫的（定强迫卖淫罪，第358条）。
★以法定的一罪处罚（法律已经规定以哪个罪处罚）①行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚（《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条）。
②伪造货币又出售、运输伪造货币的，定伪造货币罪，从重处罚（第171条第3款）。
③盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪（第196条第3款）。
④中介组织的人员索取或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的，定提供虚假证明文件罪，从重处罚（第229条第2款）。
⑤邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的，定盗窃罪，从重处罚（第253条第2款）。
司法考试《刑法学》辅导——罪数问题
目录司法考试《刑法学》辅导：处断的一罪司法考试《刑法学》辅导：法定的一罪司法考试《刑法学》辅导：实质的一罪司法考试《刑法学》辅导：共同犯罪的特殊问题司法考试《刑法学》辅导：处断的一罪司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》辅导：处断的一罪(一)连续犯连续犯是指基于一个概括的犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。
常见的连续犯，如持枪连续杀人，连续多次贩卖毒品的;连续盗窃作案数起等等。
连续犯，是实质数罪，但当作一罪来处理，不实行数罪并罚。
连续犯与继续犯(持续犯)的区别就在于是一行为还是数行为。
关于连续犯，要注意以下二点：1.追诉时效起算，犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。
2.在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由新刑法(1997年刑法)生效前连续到新刑法生效后的，应适用新刑法，但新刑法规定处罚较重的，在量刑时可以适当从轻处罚。
(二)牵连犯牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。
牵连犯包括以下两种情况：1.手段行为与目的行为的牵连。
如为了诈骗财物或者招摇撞骗，而伪造国家机关公文、证件、印章的行为。
如在进行招摇撞骗犯罪过程中，为冒充国家机关工作人员身份而伪造国家机关工作人员的证件。
2.原因行为与结果行为的牵连。
牵连犯与想象竞合犯的区别：类似于连续犯与继续犯的区别一样。
关键区别是一行为还是数行为。
牵连犯是数个犯罪行为触犯了数个罪名，数个犯罪行为之间存在着牵连关系，是实质的数罪，处断的一罪;而想象竞合犯是一行为触犯数个罪名，是实质的一罪，想象的数罪。
还要注意：有的刑罚规定的行为是复合行为，想象竞合犯中有的复合行为视为一行为，而不是数行为的。
牵连犯的处理原则：择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。
但刑法分则有例外规定的，应当依照该例外规定，实行数罪并罚。
应当实行数罪并罚的例外规定主要是：1.在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
贪污、受贿、挪用公款罪犯罪构成及量刑
贪污、受贿、挪用公款罪犯罪构成及量刑第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
（相关文章: 法律1篇1次司法解释5篇6次地方法规1篇1次案例5篇8次裁判文书59篇80次法学文献32篇64次）第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。
个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
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因受贿进行违法活动构成其他犯罪是“从一重罪处断”还是“数罪
并罚”
一、案情简介
被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理，1998年初，康某经曾某介绍，同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。
期间，介绍人曾某告诉康某，事成后可给其好处费。
98年5月27日，康某在未见外商的情况下，按介绍人曾某转交的文件，以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。
同年6月2日、4日、5日，康某随同曾某，使用虚假的外贸合同，外贸代理协议和报关单等凭证，放任客户自带汇票，通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万，后将其汇给香港某公司。
事后，康某从中收取好处费人民币15万元。
二、处理意见
对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。
但是对于此二罪如何处理，有三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相的犯罪行为，侵犯了不同的客体，故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系，不属于牵连犯，对其应予数罪并罚。
第二种意见认为，被告人康某之所以实施非法经营行为，就是想得到好处费，后来也确实得到了。
由此可见，其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系，符合牵连犯的构成特征，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪，而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以采取“从一重罪处断”原则，以受贿罪论。
第三种意见认为，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，不仅有两个以上的行为和故意，而且侵犯了两种以上的法益，理当数罪并罚。
这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。
最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。
三、法理分析
笔者认为，第一种意见和第三种意见表面上一样，其实前提不一样，第
三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。
被告人康某的受贿行为和非法经营行为之间存在牵连关系这一点是无庸置疑的。
众所周知，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为，又触犯了其他罪名的情况。
牵连犯一般有两种情况：一是行为人实施某一种犯罪，而其犯罪所采取的方法又触犯了其他罪名。
例如：甲伪造证件冒充国家工作人员进行诈骗，其目的行为构成诈骗罪，其方法行为又触犯伪造公文证件印章罪。
二是行为人实施某一犯罪，其犯罪结果又牵连了另一个罪名。
例如：甲盗窃银行支票冒名取款。
盗窃是目的行为，但甲去冒领款项则是结果行为，又触犯了诈骗罪。
由以上分析可以看出，构成牵连犯必须具备以下条件：其一，牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是牵连犯的前提条件。
其二，牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。
所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系。
也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为，手段行为或结果行为，并相互依存形成一个有机的整体。
其三，牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。
牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系，牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。
可见，牵连犯本质上是数罪，而非一罪。
结合本案可以看出，被告人康某的行为符合上述规定。
但对牵连犯在处罚上，我国刑法界争论很大，主要有三种观点：一是从一重罪处断。
对于牵连犯应当按数罪中最重的一个罪定罪，并在法定刑内酌情从重处罚。
二是数罪并罚。
牵连犯是实质上的数罪，其社会危害性重于单纯的一罪，并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别，若将客观上并无必然，但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪，仅按一罪从重处罚，其结果必然与因分别起意实施相同数罪被按并罪论处的结果大相径庭，从而造成同罪不同罚的差别。
此外，也有可能在司法实践中造成异罪同罚的结果。
三是双重处断原则。
对于牵连犯既不能一律采用从一重罪处断原则，也不能适用数罪并罚原则，而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。
之所以出现上述几种不同观点，主要是我国刑法总则中对牵连犯处罚并无统一规定，在刑法分则中对牵连犯的处罚有的采用并罚，有的则采用从一重罪处罚。
1、采用数罪并罚的条文有：（1）刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
”（2）刑法第198条第2款“有前款第四项，第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
”（3）刑法第241条第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
”（4）刑法第321条第三款“犯前
两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害，伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
”2、采用从一重罪处断的条文典型的有刑法第9条第三款“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
”还有刑法第171条第三款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。
”
对于本案而言，其实早有法律规定，全国人大常委会1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
”但是，由于修订刑法时未将其吸收进来，故而并不能直接适用。
综上所述，笔者认为，对于牵连犯的处断，刑法应当作出统一的规定。
在目前没有统一规定的情况下，当采用双重处断原则为宜。
因为牵连犯数行为虽然触犯数个罪名，但行为人主观上毕竟出自一个犯罪目的，数行为在客观上又表现为不可分离，所以处断上当采取吸收主义按“从一重罪处断”为宜。
但如果法律有明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，理当数罪并罚。
只有如此，方能体现罪行法定原则。
正如有的学者所言，立法者的眼光应盯住法律明文规定的犯罪，而不要总盯在未规定的犯罪上。