论刑法学中结果无价值论的选择依据

第20卷㊀第1期

2019年1月北华大学学报(社会科学版)

JOURNAL OF BEIHUA UNIVERSITY(Social Sciences)Vol．20㊀No．1 Jan．2019

论刑法学中结果无价值论的选择依据

车立科

[摘㊀要]结果无价值论和行为无价值论作为德日刑法学中关于实质违法性认识的两种对立学说,在大陆法系中经历了长期的论争,形成了不同的学派并对刑法理论和司法实践产生了深远的影响㊂近年来在我国有关学者的倡导下也逐渐进入中国刑法学界的研究视野,形成了不同观点的碰撞㊂选择结果无价值论作为我国刑法的基本立场具有更为合理的依据㊂主要体现在以下几个方面:一是结果无价值论理论本身具有合理性;二是结果无价值论与刑法谦抑性原则相适应;三是结果无价值论更适应我国社会主义法治建设的现实需要;四是结果无价值论的选择符合我国传统哲学的智慧㊂

[关键词]结果无价值论;行为无价值论;谦抑性原则

[中图分类号]D924㊀[文献标识码]A㊀[文章编号]1009-5101(2019)01-0080-05

[收稿日期]2018-11-01[DOI]10．19669/j．issn．1009-5101．2019．01．009 [作者简介]车立科,北华大学法学院讲师,吉林大学法学院博士研究生,主要从事刑法学研究㊂(吉林㊀132013)

㊀㊀结果无价值论是指对侵害或威胁刑法所保护的利益这一结果所进行的否定性评价㊂与它相对应的概念是行为无价值论㊂行为无价值论是指对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价㊂行为无价值论认为,行为本身恶㊁行为人的内心恶是违法性的根据㊂[1]这两种理论是德日刑法学中对实质违法性认识的两种对立学说㊂在德日刑法理论中,原本并不存在结果无价值论这种名称的违法理论,这一概念来源于日本刑法理论㊂而 无价值 一词则是日本学者译自德文 Unwert ,其内涵为 负面价值 ,即 恶 ㊂在日本也有些学者称其为 结果反价值 ㊂[2]而追溯其理论渊源,有学者认为其与德国学者麦兹格的客观违法论之间有着深厚的渊源,甚至可以说结果无价值论是麦兹格的客观违法论在日本学界的另一个称呼㊂[3]结果无价值论是在对行为无价值论的批判过程中逐渐发展起来的,两种理论的论争对德日刑法理论产生了深远的影响㊂

一㊁结果无价值论与行为无价值论在中国的论争

近年来,这场在德日两国历久弥新的学派之争在我国有关学者的倡导下也渐渐走入中国的刑法学研究视野㊂两种理论分别被刑法学界极富影响力的学者所提倡,张明楷教授㊁黎宏教授等是结果无价值论的有力代表㊂而周光全教授则力主二元的行为无价值论㊂近年来双方各自在国内有影响力的期刊上撰文表达各自的观点,形成了一定的交锋状态㊂

国内有部分学者加入到这场论争中来,对中国刑法理论产生了一定的影响㊂但另有一部分学者则对这场论争持一种漠不关心的态度㊂而学者们对此问题的态度则与其自身的教育背景密切相关,笔者以此为标准将其分为以下两个派别㊂一是积极的倡导与参与派,这一派学者大多具有大陆法系的刑法理论教育或研究背景,其认为结果无价值与行为无价值之争是刑法理论中一个重要的问题,这不仅仅涉及到对违法根据的判断,其背后还蕴藏着一系列刑法理论问题及司法实践问题,因此对于这一问题的研究具有重要的价值和意义㊂与积极的论战派不同,另一部分学者对这一论争并不十分积极,甚至持一种置身事外的态度,他们对这种争论即不赞成也不反对,可谓是消极的漠视派,他们对这种争论本身的意义与价值持怀疑或否定的态度㊂这一部分学者追问和质疑:结果无价值论到底是一种立场还是一种方法?无论是结果无价值论还是行为无价值论,其在处理相关问题上的结果到底有什么不同?如果相差并不大,那么结果无价值论与行为无价值论的争

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论意义何在?

笔者认为,对这一问题的不同回答,关乎一个刑法理论是否具有完整的逻辑自洽性和体系一致性,同时也对司法实践中具体问题的判断产生重要影响㊂刑法理论中很多问题之所以有不同的观点,就是源于学者们所持的基本立场不同,一个学者如果没有这种基本立场的意识,就不能保持自身理论体系的协调性和统一性,导致在不同问题上所持立场的不一致性㊂在司法实践中更是如此,所持的立场不同会导致对具体问题的判断结果不同㊂例如把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪,把假毒品当作真毒品走私的行为是否构成走私毒品罪,将男人当作女人而进行强奸的行为是否构成强奸罪等,这些问题的实质即是对不能犯的处罚原则问题㊂对此结果无价值论和行为无价值论会给出不一样的答案㊂因此说这一争论背后是一种刑法基本价值观的根本对立㊂结果无价值论关注对公民自由的保护和对公权力的制约,行为无价值论则更加注重社会秩序的稳定和对伦理道德的维护㊂正如周光权教授所说: 我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪,肯定不是长久之计㊂所以,摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急㊂但在告别刑法主观主义之后,立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题㊂ [4]在对两种理论进行比较之后,笔者认为,结果无价值论应该是我国刑法的应然选择㊂

二、结果无价值论自身的合理性

与行为无价值论相比,结果无价值论更具合理性,这是选择结果无价值论的根本原因㊂在刑法领域的相关问题上,结果无价值论与行为无价值论存在一定的对立㊂首先结果无价值论认为违法性的根据在于对法益的严重侵害性或者危险性,一个行为如果没有侵害相应的法益,也没有造成法益侵害的危险,那么即使违反了相应的道德伦理,也没有达到应受刑法处罚的程度㊂在判断是否构成犯罪的问题上,应当侧重考察行为人的客观行为而不是行为人的主观想法,即故意㊁过失不应该成为违法性判断的根据㊂行为无价值论更加注重对人的主观恶性的评价,而结果无价值论更加注重行为本身是否造成了严重的法益侵害结果㊂当然结果无价值论并不是不关注行为人的主观因素,只不过是不将主观因素放在违法性领域进行考察㊂也就是说它认为在犯罪的构成要件中只考察行为所造成的法益侵害本身就可以了,而主观要素㊁主体等要件则在有责性领域进行考察㊂这种理论上的争议在司法实践中的反映即在于对物防卫问题的处理上㊂即对物的侵害是否能够进行正当防卫,对于这一问题的解答,结果无价值论者给出了肯定的答案㊂而行为无价值论者虽然也称自己是以法益概念为基础的,但其理论则强调犯罪是对法秩序和法规范的违反,认为刑法应该注重对个人行为的规制,这与结果无价值论的法益保护目的相冲突,它更加强调对行为的规制机能,实际上已经背离了罪刑法定主义㊂行为无价值论在构成要件问题上一般认为主观因素是违法性要件,导致各犯罪构成要件机能上的混淆,将违法性和有责性混为一谈,使得未遂犯与不能犯的判断成为难题,同时在共同犯罪的认定问题上也存在重大误区㊂如果将其作为刑法的基本立场,则会导致刑法的主观主义倾向,同时也不能很好地限制刑罚权的发动,从而导致犯罪处罚范围的扩大㊂如果采取这种刑法基本立场,其直接后果就是刑法对国民自由的过度限制㊂从这一角度看,结果无价值论具有行为无价值论不可比拟的优势,可以限制国家刑罚权的过度发动,有效保护国民自由的范围,同时对于刑法预防方面也具有不可替代的优势㊂

同时,两种观点的对立也导致在司法实践中对具体犯罪行为的罪与非罪㊁此罪与彼罪的认定,例如上文所提到的偶然防卫问题的处理,以结果无价值论看来,其成立正当防卫,而不成立犯罪㊂但在行为无价值论的视野下,其成立犯罪既遂或者未遂;在对象不能犯罪问题上,结果无价值论认为其是不可罚的行为,而行为无价值论则认为其成立犯罪未遂;还有关于抽象危险犯是否需要进行事实上的判断问题上,行为无价值论认为只要满足行为分则有关犯罪的条件就成立犯罪,而不考虑其在现实上是否存在危险㊂而结果无价值论则主张进行事实上的判断㊂例如在无人的荒郊野外的公路上醉酒开车,按照行为无价值论来看,其成立危险驾驶罪;但在结果无价值论的视野下,其完全可以因为抽象危险的不存在而被非罪化㊂

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