形式正义与实质正义

形式正义与实质正义（南方周末）
邓宝驹等人涉嫌侵吞信用社资金两个多亿（见《南方周末》２０００年３月２４日第一版），依法被控职务侵占罪，最高法定刑是１５年有期徒刑；如果同种情况发生在国有企业，则可判贪污罪，最高法定刑是死刑。

两者差别甚大。

在公众看来，２·３亿巨款与１５年有期徒刑形成了强烈的反差，合法而不合情理，与公众的道德要求相悖。

这就引出了法的形式正义与实质正义的冲突问题。

正义是人类社会的崇高理想和美德，向来被视为法律的实质和宗旨。

正义又可分为形式正义和实质正义。

形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性；实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求，它着眼于内容和目的的正义性。

由于形式正义体现于法律的条文规定，具有一般性和抽象性的特点，因此，在权利义务的具体落实中，可能导致某些个案中的实质非正义。

有的学者认为，为了推行法治，维护法律的稳定性和普遍性，某些具体案件中的实质正义可以被抛弃。

但是，当某种形式正义的实现违反了显而易见的公平和正义，我们为了符合法律形式上的规定，就可以抛弃实质正义吗？法律必须尽可能地反映实质正义，和人们的政治理想、道德要求相一致，就如卢梭指出的“法律是公意的行为”，而“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先驱”（博登海默《法理学———法哲学及其方法》），在形式正义和实质正义的冲突中，人们可以冲破滞后的法律。

当然，法律具有稳定性，不可能朝令夕改，这就需要立法者审度权衡，在恰当的时候对法律进行改革。

回到邓宝驹案中来，邓宝驹等人大肆侵吞信用社资金两个多亿，而且肆意赌博包娼，挥金如土，置公众的实际利益而不顾，造成严重的社会危害。

两个多亿的侵吞款，在职务侵占罪中可谓登峰造极，在贪污罪中也极为少见。

从情理上说，处１５年徒刑实不足以平民愤，实质正义无法实现，法律惩罚罪恶、伸张正义的功能也显示不出来。

杨书文博士提出“法律重于民愤”、“在判案中唯民愤等非法律因素是瞻，必将导致法律被架空”（见《南方周末》２０００年３月２４日第一版《法律重于民愤》，以下简称《法》文），笔者认为，《法》文并没看到“民愤”的实质内涵，这里所指的“民愤”，实质上是公众的道德呼声，看似乎甚不理智，实则是最高的理性。

如果在个案中，“民愤”符合法律的理性和目的，那么，顺应“民愤”，并非就意味着“民愤重于法律”、“法律被架空”，而恰恰使法律获得了更高的尊严。

《法》文作者还提到了罪刑法定原则的人权保障作用以及观念化问题，笔者在此联想到的是另一法律基本原则———罪刑相适应原则。

意大利刑法学家贝卡利亚指出：“遭受侵害的福利愈重要，犯罪的动机愈强烈，阻止他们犯罪的阻力就应当愈强大，这就是说，刑罚与犯罪应当相均衡。

”即犯罪的社会危害程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。

我国刑法还规定了法律面前人人平等原则，具有同样情节的犯罪人，在定罪量刑时，必须平等对待。

邓宝驹等人侵吞财产数额之大令人瞪目结舌，社会危害极为严重，而定罪量刑之轻却不足以对犯罪分子起到有效的惩戒作用，不足以使公众的实际利益得到有力的保护，显然是不符合这两大基本原则的，不符合实质正义的。

如果法律形式正义和实质正义的冲突无法带来法律的进步，这种冲突就显得毫无意义了。

法律原则的实践运用（摘自刘星《法理学导论》）
1988年8月，在中国某乡村发生一起侵权纠纷。

屠宰专业户黄某，开有一档肉铺。

一日，同村陈某的一只黑狗在黄某的肉铺上叼走一块肉。

当日下午黑狗，黑狗再次出现，环绕肉铺，黄某见状拿起木棍打狗。

狗跑，撞倒一猪。

猪爬起之后也在奔跑，撞倒一位老妇人。

老妇人因撞倒跌地，坐骨脱节，后来用去医疗费400元。

受害者找到黄某，要求赔偿。

黄某声称，因为黑狗偷吃自己肉铺的肉，故而打狗，而且，撞伤事件是由狗引起的，应当向养狗要求赔偿。

养狗人陈某称，直接撞伤人的不是狗，而是猪，所以应当向养猪人要求赔偿。

但是养猪人认为，自己的猪是被狗撞倒之后奔跑的，按照常理，自己的猪也是受害者，此外，系列事件的产生，是因为打狗人的行为所致，故而，自己不应承担赔偿责任。

这一纠纷案情刊登在《人民司法》1989年第5期上。

我们研究一下案情。

划分“法律事件”：（1）养狗人的狗吃肉；（2）屠宰户打狗；（3）养猪人的猪在路上走；（4）狗跑撞猪；（5）猪跑撞人；（6）受害者被撞；（7）受害者损失400元。

划分“过错”：（1）养狗人管理狗不慎，故而狗吃肉，但是，在这一案件的具体环境中，无人可以预料狗会撞猪；（2）养猪人允许猪在路上走，看管不力，但是，在这一案件的具体环境中，无人可以预料狗会撞猪，从而预料猪撞人；（3）受害者自己行走，同样。

在这一案件的具体环境中，显然无法预料狗会撞猪、猪会撞已，因而自己绝无任何过错。

划分“因果关系”：（1）猪跑与受害者受伤有直接因果关系；（2）猪跑与狗跑有直接因果关系，但是，狗跑与受害者受伤没有直接因果关系；（3）狗跑与打狗行为有直接因果关系，但是，猪跑、受害者受伤，与打狗没有直接因果关系。

观察《民法通则》的相关规定：（1）饲养的动物造成他人损害的，饲养人或管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错或第三人的过错造成损害的除外；（2）二人以上共同侵权造成他人损失的，应当承担连带责任（《民法通则》第一百三十条）。

分析处理意见：（1）屠宰户承担责任。

理由在于，屠宰户可以不打狗，通知养狗人看管狗，并要求养狗人赔偿肉铺的损失。

但是，屠宰户未这样做，致使狗跑撞猪，猪跑撞人。

显然，屠宰户属于第1项法律规定中的“第三人”；（2）养狗人和养猪人共同承担责任。

理由在于，养狗人看管不力，狗吃肉，进而导致屠宰户打狗，此外，狗为养狗人所养，而狗跑撞猪，进而导致猪跑撞人，同时，养猪人看管不力，猪为养猪人所养人所养，养猪人允许猪外出行走，猪跑撞人。

所以，养狗人和养猪人，均为第1项法律规定中的“饲养人”；（3）屠宰户、养狗人、养猪人承担共同责任。

理由在于，屠宰户不就打狗，养狗人看管不力，养猪人看管不力，打狗、狗跑、撞猪、猪跑、撞人，其相互之间存在着连续因果关系，缺少其中之一，损失不会出现。

因此，三人行为属于第二项法律规定中的“共同侵权”。

进一步分析处理意见：（1）针对第一种处理意见，可以提出反对意见。

因为，如果是狗撞人，则屠宰户无疑属于第一项法律规定所说的“第三人”，然而是猪撞人而非狗撞人，屠宰户只能对“狗跑撞猪”负责。

同时，难以认为“屠宰户应该预料狗跑撞猪，猪跑撞人”，亦即难以认为，就“猪跑撞人”而言，屠宰户有过错；（2）针对第二种处理意见，同样可以提出反对意见。

因为，如果是狗或猪在没有外力影响下冲撞造成损失，养狗人和养猪人自然属于法律规定所说的“饲养人”，然而，狗是在“打狗”的影响下奔跑的，猪是在“狗撞”的影响下奔跑的，因此不宜认定他们为第一项法律规定中的“饲养人”；（3）针对第三种处理意见，亦可提出反对意见。

三人在“猪跑撞人”和“损失出现”上，并非是“共同”的。

先有打狗，后有狗跑，再后，才有撞猪，才有猪跑，才有撞人和损失的出现。

至少就“打狗”而言，难以认为“打狗”和“猪跑撞人”是“共同“的（针对损
失来说）。

困为，目标是不一样的。

如果在猪跑撞人的同时，狗跑撞人，损失是由“猪跑”和“狗跑”共同造成的，那么，打狗尚可说成与“猪跑撞人”是共同的。

因为“狗跑”和“猪跑”的目标是一样的。

此外，如果第三种意见可以成立，那么第二种处理意见变得既可适用第一项法律规定，也可以适用第二项法律规定。

如果两条规定均可适用，便使第一项法律和第二项法律的意思之间出现了“重叠”现象。

意思“重叠”是法律规则不确定的表现，意味着“可以任意适用法律规则”。

显然，我们不能认为，不能推定，法律规则可以因为意思“重叠”而出现不确定性。

事实上，两项法律之间，的确是没有意思“重叠”的。

所以，第三种意见难以成立。

经过上述分析，我们可以发现，法律规则难以适用。

法律规则是具体的，所以，在适用过程中应该具体准确，不可质疑。

相反，前面概括概括的法律原则，可以考虑使用。

这一法律原则是一般的，具有较强的涵盖能力。

这一法律原则表明：无论是否存在“故意过错”，只要事实上造成了他人损失，使需承担责任。

这里既包含了“过失过错”，也包含了“无过错”。

而且，“事实上造成”的意思，并不必然仅仅包含“直接因果关系”的意思。

换言之，我们可以认为其也包含了“间接因果关系”的意思。

“打狗”，是损失出现的“间接原因”；“狗跑撞猪”。

也是损失出现的“间接原因”；“猪跑撞人”，是损失出现的“直接原因”。

“间接原因”像“直接原因”一样，可以归入“事实上造成”的表述。

于是，根据这条法律原则，我们可以这样认为：不论屠宰户、养狗人、养猪人是否具有“过错”，是否共同侵权，均应承担民事责任。

这种处理意见和前面提到的第三种处理意见，表面上看是一致的，但是，其法律根据不同。

而且，这一法律原则因其“抽象”、涵盖能力较强，所以，可以较为顺利地论证处理意见。

这就是法律原则在实践中的作用。

实际上，在没有法律规则明确规定下适用法律原则，是对立法者的立法立场的“具体阐发”，也即人们常说的“遵循立法精神”。