建设单位应对实际施工人承担

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建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题(一)

建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题（一）最高院关于建设工程的司法解释首先创设了“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。

民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释（一）》）生效，原有的两项司法解释同时废止，但实际施工人的概念仍然沿用，分别在第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条中涉及。

（注：因新司法解释于2021年初刚生效，除了直接引述新司法解释外，本文所引述的过往文件中所提及的司法解释多为原司法解释（一）或原司法解释（二））1、实际施工人的概念l2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》即对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。

”2、实际施工人司法解释条款l最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十五条建设工程质量纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

从最高院案例看建设工程实际施工人

从最高院案例看建设工程实际施工人的问题2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次规定了“实际施工人”,但却并未对其概念内涵进行界定。

2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）亦未界定。

各地在司法实践中对“实际施工人”的认定不一，处理涉及“实际施工人”纠纷时适用法律也不统一。

因此，本文拟从最高院案例并结合笔者十余年的审判实践等，就建设工程实际施工人的几个法律问题谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉.一实际施工人的概念“实际施工人”是相对于“施工人”的概念和法律主体。

根据《合同法》的规定，“施工人”是与发包人相对的主体，指总承包人、承包人、分包人等施工主体，是合法有效的建设工程合同一方主体。

而“实际施工人”则是《解释》首次创设。

该《解释》第1条、第4条、第25条、第26条分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定。

其中第1条、第4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。

最高人民法院于2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念.二实际施工人的认定由于法律法规、司法解释对“实际施工人”未进行明确的规定，司法实践中对如何认定“实际施工人"并不统一。

根据仅有的规定及最高院案例等，笔者认为，实际施工人的认定主要从以下几个方面：1、实际施工人内部存在劳动关系或劳务关系实际施工人既可能是企业，也可能是自然人,但该自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，而不能是纯粹主张工资的农民工。

发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定

发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定作者：张爱英来源：《中国房地产业·下旬》2021年第11期【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

该条规定明确了发包人对实际施工人承担付款责任的金额的范围，但是对于发包人应承担付款责任的款项的内容，却并未规定。

司法实践中，实际施工人起诉时，除了工程款之外，往往同时也会要求发包人支付逾期付款利息和违约金。

如果转包人或者违法分包人在欠付实际施工人的工程款、利息总额及违约金在发包人欠付建设工程价款的范围之内，发包人是否应对实际施工人主张的工程款本金、利息和违约金承担付款责任？【关键词】欠付工程款责任范围;实际施工人;发包人;法定孳息;总包合同约定标准【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.1081、实际施工人与发包人的内涵与外延1.1实际施工人实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一、四、二十五、二十六条。

第四、二十五、二十六条中的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，譬如，转承包人、违法分包承包人、没有资质借用有资质的施工企业资质、名称的承包人（如施工企业、施工队、包工头）。

第一条的“实际施工人”是没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名称。

从上面可以看出，实际施工人可以是个人，也可以是单位。

我们不可以随意扩大实际施工人范畴，例外：（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人;（2）农民工;两种例外情形均不属于实际施工人范围。

1.2发包人发包人又称发包单位、建设单位或业主，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第四十三条第二款中发包人是仅仅指建设单位，还是相对于下手承包人而言的建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可以是发包人？也就是说，总包单位相对于其下手的承包人而言，均可以看作发包人，工程承包上下手之间均可以看作发包与承包的关系，上手是发包人身份，下手是承包人关系。

建设工程法规及相关知识-29_真题-无答案(301)

建设工程法规及相关知识-29(总分130,考试时间90分钟)一、单项选择题(每题的备选项中，只有1个最符合题意)1. 在债的发生根据中，没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益的是( )。

A. 合同B. 侵权行为C. 不当得利D. 无因管理2. 若李某委托王某从事违法活动，则( )。

A. 由李某承担责任B. 由王某承担责任C. 由李某和王某承担连带责任D. 由王某和李某平均承担责任3. 依据《建设工程安全生产管理条例》规定，依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起( )内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

A. 7日B. 15日C. 1个月D. 45日4. 诉讼是指建设工程当事人请求( )行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，做出小国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。

A. 仲裁庭B. 调解委员会C. 人民检察院D. 人民法院5. 建筑工程合同如果无效，一般应采取( )。

A. 返还财产B. 赔偿损失C. 作价补偿D. 追缴财产，收归国有6. 合同履行地点不明确的，交付不动产时，应在( )履行。

A. 履行义务一方所在地B. 不动产所在地C. 接受货币一方所在地D. 双方约定地7. 如果合同当事人对施工合同一方提出的变更部分条款要求发生争议，应由( )确认该部分条款是否可以变更。

A. 建设行政管理部门B. 监理单位C. 人民法院D. 设计院8. 合同履行的前提和依据是( )。

A. 有效的合同B. 《合同法》C. 诚实信用原则D. 当事人具有民事行为能力9. 若评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，向他人透露对投标文件的评审和比较的，可给予警告，没收收受的财物，并处以( )罚款。

A. 1万元以上；10万元以下B. 3000元以下C. 3000以上；5万元以下D. 5万元以上10. 下列关于建筑工程消防的说法中，错误的是( )。

施工合同实际施工人承担责任

施工合同实际施工人承担责任随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，呈现出蓬勃发展的态势。

在建筑市场中，施工合同作为规范建设单位和施工单位之间权益义务的重要法律文件，对于保障工程质量、安全、进度和投资控制具有重要意义。

在施工合同中，实际施工人承担着重要的责任。

本文将从实际施工人的定义、责任承担等方面进行分析和探讨。

一、实际施工人的定义实际施工人是指在施工合同履行过程中，实际进行工程施工的单位或个人。

在建筑市场中，施工合同通常由建设单位与施工单位签订，而实际进行工程施工的可能是施工单位下属的分公司、分支机构或个人。

因此，实际施工人并非合同当事人，但却是工程施工的实际执行者。

二、实际施工人承担的责任1. 工程质量责任实际施工人是工程质量的第一责任人。

在施工过程中，实际施工人应按照施工合同的约定和国家相关法律法规的要求，严格遵循工程设计文件、施工技术标准和规范，保证工程质量。

如果由于实际施工人的原因导致工程质量不符合约定或者国家相关标准，实际施工人应承担相应的修复、返工等责任。

2. 工程安全责任实际施工人是工程安全的第一责任人。

在施工过程中，实际施工人应加强施工现场安全管理，严格遵守施工安全技术规程，确保施工现场的安全。

如果由于实际施工人的原因导致施工现场发生安全事故，实际施工人应承担相应的法律责任。

3. 工程进度责任实际施工人是工程进度的第一责任人。

在施工过程中，实际施工人应按照施工合同约定的工期要求，合理安排施工计划，确保工程按期完成。

如果由于实际施工人的原因导致工程进度延误，实际施工人应承担相应的违约责任。

4. 投资控制责任实际施工人是投资控制的第一责任人。

在施工过程中，实际施工人应严格按照施工合同约定的投资预算，合理控制工程成本，确保投资控制在预算范围内。

如果由于实际施工人的原因导致投资超出预算，实际施工人应承担相应的经济责任。

三、实际施工人责任承担的保障措施为了确保实际施工人承担责任的落实，施工合同中应明确以下保障措施：1. 施工单位对实际施工人的资质和能力进行审查，确保实际施工人具备相应的施工条件。

混凝土买卖合同实际施工人需要承担责任的法条

混凝土买卖合同实际施工人需要承担责任的法条示例1:混凝土买卖合同实际施工人需要承担责任的法条主要涉及以下几个方面：1. 民法第602条：规定了施工人在施工过程中对买卖合同实际施工所使用的材料和工艺质量承担责任。

施工人应当按照合同约定的质量标准进行施工，并对施工过程中所使用的混凝土材料的质量进行把关，确保其符合相关标准和要求。

2. 消费者权益保护法第16条：对于买卖双方之间的合同关系，实际施工人在质保期内应当承担维修、更换或退还货物的义务，若混凝土出现质量问题，实际施工人应当承担相应的赔偿责任。

3. 建筑法第30条：规定了实际施工人应当按照相关法律、法规和标准的要求进行施工，并对施工质量负责。

如果混凝土质量存在缺陷，实际施工人应当承担相应的返工、修复费用和赔偿责任。

4. 建设工程质量管理条例第26条：明确规定了实际施工人在施工中应当加强质量控制，确保施工的安全、稳定和符合相关标准。

如果混凝土使用不符合国家强制性标准的材料，导致工程质量问题，实际施工人将面临相应的处罚和责任。

总的来说，混凝土买卖合同实际施工人需要承担责任的法条主要包括民法、消费者权益保护法、建筑法和建设工程质量管理条例等相关法律法规，旨在保障施工质量和消费者的权益。

实际施工人在施工过程中应当严格遵守合同约定和相关法律法规，确保施工质量和施工安全，承担相应的法律责任。

示例2:混凝土买卖合同实际施工人需要承担责任的法条通常涵盖在《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国建筑法》中。

以下是一些相关的法条：1.《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“当事人可以约定违约责任。

当事人约定的违约责任不得违反法律、行政法规的规定”，这意味着双方在买卖合同中可以约定实际施工人的责任。

2.《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“承包人、分包人应当按照约定的条件和质量标准进行工程建设，并对建设使用的材料、构配件的质量负责。

”这表明实际施工人有义务按照约定的条件和质量标准进行工程建设。

【免费下载】发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定

发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，并没有说明具体起算点，发包人欠付第三人工程价款的多少，到底是从起诉时开始算，还是在判决书生效时开始算？如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人（非法转包人）工程价款？这一点十分重要，直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。

近期本人代理了一个案件，案情如下：甲路桥公司一高速项目部于2006年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同，工程完工后的2007年5月，丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。

丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。

丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙的一再追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款20000元。

此案经过多次审理，某地基层法院判定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。

甲在50000元的范围内承担责任。

依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司的30000元，必须再支付给丙一次，然后，甲公司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。

甲公司不服，提出上诉，中级人民法院维持原判。

甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。

假定法院判定丙为实际施工人是正确的，甲公司是应当在50000元的范围内承担责任，还是在20000元的范围内承担责任呢？本代理认为，甲路桥公司只应在判决书生效时的20000元的范围内承担责任。

理由如下：一、丙在诉前和诉中，并没有提起财产保全，也没有起诉第三人。

甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进行了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉的影响。

建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析

建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析文/ 阳光时代律师事务所吕辉木现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利,并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。

为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析,以供参考。

疑难法律问题点之一:如何认定实际施工人【争议问题描述】《最高院司法解释》第四条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。

第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

"可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。

但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体.司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人,扩大了实际施工人的适用范围的现象。

对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同.【各地高院观点】《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人.”第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则

最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释一》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在司法实践中，关于该条的理解与适用存在较多争议，同案不同判现象亦为突出。

因而，通过梳理最高院法院判例中的司法裁判观点，整理出十四条裁判规则，以供大家参考。

1《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利案名：肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案号：（2018）最高法民申120号法院观点：该条（26）第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。

本案中，肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖金安的合同相对方，肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。

该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。

2在对利息未有明确约定情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息案名：西部中大建设集团股份有限公司、郑祥庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：（2017）最高法民终972号法院观点：由于郑祥庄与西部中大公司未对工程款付款时间和如何计算利息进行约定，且涉案工程已经于2009年底交付使用，故一审判决认定应从2010年1月1日起计算欠付工程款的利息是正确的。

西部中大公司上诉主张应从2014年7月17日双方进行最终结算后，工程款的数额才是确定的，才能开始计算欠付工程款的利息，但双方的《最终结算书》并无对利息如何计算的约定，西部中大公司亦未提交其他充分的证据证明其主张，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

建设工程五方责任制度

建设工程五方责任制度建设工程是社会发展的重要组成部分，对于城市的发展和改善起着至关重要的作用。

然而，建设工程存在各种风险和隐患，如果不及时加以合理的管理和监督，就会给人民群众的生命财产安全造成严重危害。

为了规范建设工程活动，保障人民群众的利益，建设工程五方责任制度应运而生。

建设工程五方责任制度包括政府、建设单位、设计单位、施工单位和监理单位五个方面的责任。

各方在工程建设过程中应当履行各自的责任，协同合作，共同推进工程建设活动的顺利进行。

一、政府的责任政府是建设工程的管理主体，应当以人民为中心，维护人民的利益，保障建设工程的安全、质量和进度。

政府应当制定完善的法律法规，加强对建设工程活动的监督和管理，及时发现和纠正问题，确保工程建设的合法、有序进行。

政府还应当建立健全的项目评估和验收制度，对工程项目进行严格的审批和监督，确保工程设计合理、施工安全、监理通过等。

同时，政府还应当承担行政执法的责任，对违法违规行为进行处罚，保证人民群众的合法权益。

二、建设单位的责任建设单位是工程建设的主体，应当依法履行建设责任，确保工程建设的合法合规。

建设单位应当严格遵守法律法规，不得私自违法违规，必须按照国家规定的标准和要求进行建设活动。

建设单位还应当加强对工程项目的管理，建立科学的项目管理制度，做好进度、质量、安全等方面的监督和控制，确保工程建设的顺利进行。

同时，建设单位还应当合理配置资源，保障工程的投资和资金需求，确保工程建设的正常运行。

三、设计单位的责任设计单位是工程建设的灵魂，应当担负起设计工作的责任，确保设计方案科学、合理。

设计单位应当根据工程的要求和标准，制定合理的设计方案，确保工程设计符合相关规定，满足建设单位的需求。

设计单位还应当加强对设计过程的监督和管理，确保设计工作的质量和安全。

设计单位还应当根据实际情况调整设计方案，及时解决设计中出现的问题，确保工程施工顺利进行。

四、施工单位的责任施工单位是工程建设的实施主体，应当承担起施工工作的责任，确保工程施工的质量和安全。

最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条-实际施工人利益的保护

第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009-10-31 19：26：17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。

为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任.从该条的规定看:一是实际施工人可以发包人为被告起诉。

从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。

但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。

因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。

在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。

基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

关于“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的问题，在司法实践中存在许多误解，本文仅就涉及该规定的一些问题予以探讨。

一、有关起诉中遇到的问题：1、实际施工人有选择权，可只起诉发包人要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，人民法院不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼。

最高人民法院在盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟与盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟建设工程施工合同纠纷民事裁定书[(2015)民申字第3367号]中认为：“关于本案是否应当追加城建建筑公司作为本案当事人参加诉讼的问题。

首先，本案徐尊伟系以实际施工人的身份提起建设工程施工合同诉讼，而非债权转让合同纠纷;其次，依据前述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，徐尊伟有权仅起诉发包人城建开发公司;第三，即便在实际施工人提起的建设施工合同纠纷中，在事实清楚、法律关系明确的前提下，人民法院也不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼;第四，是否构成参加诉讼的第三人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款之规定予以确定。

即，应当确定城建建筑公司是否为本案有独立请求权的第三人，或者为与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。

依据现有证据，城建建筑公司首先并非是有独立请求权的第三人，且其已经把对于城建开发公司的工程债权全部转让给了徐尊伟，故本案实际施工人徐尊伟与城建开发公司有关工程款纠纷之结果也与其不具有法律上的利害关系，城建建筑公司亦非本案的无独立请求权的第三人。

因此，一、二审法院未将城建建筑公司追加为本案第三人不属于适用法律错误，城建开发公司的此项主张不能成立。

”2、转包方、违法分包方同样应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院在河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事判决书[再审(2015)民申字第3268号]中认为：“中化四建公司、广厦商丘分公司是否应当承担支付工程款的连带责任。

建设合同中实际施工人

建设合同中实际施工人的认定及权益保护在建设合同中，实际施工人是指在建设工程中实际进行施工的单位或个人。

在实际施工过程中，实际施工人承担着工程质量、安全、进度和投资控制等责任。

因此，在建设合同中明确实际施工人的认定和权益保护具有重要意义。

一、实际施工人的认定1.1 合同约定建设合同中应明确实际施工人的身份和职责。

合同双方应在合同中约定实际施工人的名称、资质、施工范围等信息，并明确实际施工人在合同履行过程中的权利和义务。

1.2 实际履行实际施工人应根据合同约定实际履行施工义务。

实际施工人应具备相应的施工资质和能力，按照合同约定的施工范围和质量标准完成施工任务。

1.3 权益保护建设合同中实际施工人的权益保护主要包括以下几个方面：（1）支付工程款：合同双方应按照约定及时支付工程款，确保实际施工人的合法权益。

（2）工程质量保证金：合同双方可约定设立工程质量保证金，用于保障工程质量，实际施工人应按照合同约定承担质量保证责任。

（3）工程保险：合同双方应根据工程特点和风险，共同商定工程保险方案，并按照约定承担保险费用。

实际施工人在施工过程中应严格遵守保险条款，确保工程安全。

（4）工程变更：合同双方应按照约定处理工程变更事宜。

如因合同变更导致实际施工人权益受损，合同双方应协商解决。

（5）违约责任：合同双方应明确违约责任，如实际施工人未能按照合同约定完成施工任务，应承担相应的违约责任。

二、实际施工人的权益保护措施2.1 合同履行过程中，合同双方应严格按照合同约定履行各自义务，确保实际施工人的合法权益。

2.2 合同双方应建立健全沟通机制，确保实际施工人及时了解工程进展和合同履行情况。

2.3 合同双方应共同关注工程质量，实际施工人应按照合同约定采取措施确保工程质量。

2.4 合同双方应共同应对工程风险，实际施工人应按照合同约定参与保险办理，并严格遵守保险条款。

2.5 合同双方在处理工程变更时，应充分考虑实际施工人的权益，确保实际施工人合法权益不受损害。

建设工程施工合同实际施工人的认定

3.按照合同约定全面履行了施工义务，包括但不限于工程质量、工程进度、安全生产等。
4.工程项目已通过竣工验收，且不存在质量问题。
三、认定程序
1.工程开工前，承包方应将实际施工人的相关信息报发包方备案。
2.发包方应对实际施工人的资质、业绩等进行审核，确认其具备履行合同的能力。
3.工程施工过程中，发包方、承包方及监理单位应加强对实际施工人的监督、检查，确保其按照合同约定履行义务。
4.工程竣工后，发包方、承包方及监理单位应对实际施工人的工作进行综合评价，形成评价报告。
5.根据评价报告，发包方、承包方共同认定实际施工人。
四、权利与义务
1.实际施工人享有以下权利：
（1）按照合同约定获得劳动报酬；
（2）依法获得工伤保险、医疗保险等社会保险待遇；
（3）在合同约定的范围内，对工程项目的施工质量、进度、安全生产等负责；
七、附则
1.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
2.本合同自双方签字（或盖章）之日起生效，至合同约定的工程竣工之日终止。
甲方（盖章）：__________乙方（盖章）：__________
甲方代表（签字）：__________乙方代表（签字）：__________
签订日期：__________
五、违约责任
1.实际施工人未按照合同约定履行义务，导致工程质量、进度、安全生产等方面出现问题的，应承担相应责任。
2.实际施工人违反国家法律法规，造成发包方、承包方损失的，应承担赔偿责任。
六、争议解决
1.双方在履行合同过程中发生的争议，应优先通过友好协商解决。
2.如协商不成合同实际施工人的认定
一、定义与范围
1.本合同所述“实际施工人”是指按照建设工程施工合同约定，具体负责工程现场施工管理的自然人、法人或其他组织。

高院发布：关于实际施工人的10个司法解答意见

本文来源：河南高院转自：新则为统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人认定、责任承担及相关诉讼程序的法律适用，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）等规定，结合我省审判工作实际，经河南省高级人民法院民四庭员额法官会议讨论通过，形成如下解答意见，供全省法院审理此类案件时参考。

01实际施工人的内涵是什么？答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

02实际施工人认定应把握什么原则？答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

03审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？答：以下两种情况不能认定为实际施工人：1. 与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

2. 建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。

如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

建设单位应对实际施工人承担

建设单位应对实际施工人承担工程款付款责任浙江无剑律师事务所陈庆林建筑公司从建设单位承包工程后，往往以内部承包名义将工程转包或分包给第三人，具体的施工活动由第三人完成，第三人又称实际施工人.如果建设单位拖欠建筑公司工程款,建筑公司必然拖欠实际施工人工程款。

根据合同相对性原则，实际施工人拿不到工程款，势必找建筑公司要款，一旦实际施工人起诉建筑公司，就会产生这样的结局：一方面建筑公司从建设单位拿不到一分工程款，另一方面还要一分不少的付清拖欠实际施工人的工程款，建筑公司是两头受气。

由浙江无剑律师事务所建筑房地产专业律师承办的衢州市某桩基工程有限公司诉衢州市某建筑工程有限公司、衢州市某房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案,很好地破解了上述的僵局，法院判令建设单位直接向实际施工人承担工程款付款责任。

案情：原告：衢州市某基础工程有限公司（实际施工人）第一被告：衢州市某建筑工程有限公司（建筑公司）第二被告：衢州市某房地产开发有限公司（建设单位）第二被告开发的衢州市某别墅工程由第一被告承包,2004年10月1日，第一被告将其中的桩基基础工程以“内部承包”的名义分包给原告施工，双方签订了《项目内部承包合同——桩基基础工程施工分包合同》，约定工程款计价方式为包工包料，按单价395元/立方米计算；工程量的计算方式：按图纸设计尺寸,护壁外尺寸×孔深,及业主工程量签证认可为准。

2005年4月30日，原告完成合同约定的桩基工程量，并经验收合格交付给第一被告。

2006年1月23日第一被告出具桩基工程量结算单,原告已完成的237根桩基的工程量为1839。

64立方米，工程款为726657.80元。

签证部分的工程款为30962.45元，合计757620。

25元。

第一被告已支付150000元，余款607620.25元经原告多次催讨，第一被告均以第二被告拖欠工程款为由,一直未支付。

原告以实际施工人身份直接将建设单位(发包人)列为第二被告,要求建设单位直接支付工程款.诉辩：原告诉称，原告已为第一被告完成237根桩，并经被告结算确认,第一被告应当支付全部工程款。

建设工程合同实际施工人的认定

建设工程合同实际施工人的认定随着城市化进程的加快，建设工程项目如雨后春笋般涌现，建设工程合同纠纷也日益增多。

在建设工程合同纠纷中，实际施工人的认定是一个关键问题。

本文将从实际施工人的定义、认定标准以及实际施工人的权益保护等方面进行探讨。

一、实际施工人的定义实际施工人是指在建设工程项目中，实际进行工程施工的人或者单位。

在中国法律实践中，实际施工人通常是指在非法转包、违法分包或者挂靠等情况下，实际承担工程施工任务的人或者单位。

他们往往与发包人、承包人之间存在复杂的法律关系。

二、实际施工人的认定标准1. 是否存在实际的施工行为实际施工人应当具备实际的施工行为，包括施工过程中的各项工作，如施工组织、施工管理、施工质量控制等。

实际施工人应当对工程施工过程有实际的控制和决策权。

2. 是否投入资金、人工、材料等资源实际施工人通常需要对工程施工投入资金、人工、材料等资源。

他们在施工过程中承担风险，并从中获取利润。

因此，实际施工人应当具备一定的经济实力和资源投入。

3. 是否承担工程施工的风险和责任实际施工人应当承担工程施工的风险和责任。

他们应当对施工过程中的质量、安全、进度等方面负责，并承担相应的法律责任。

4. 是否与发包人、承包人存在实际的合同关系实际施工人通常与发包人、承包人之间存在实际的合同关系。

他们通过与承包人签订分包合同或者与发包人直接签订合同，承担工程施工任务。

三、实际施工人的权益保护实际施工人在建设工程项目中承担着实际施工任务，他们对工程质量、安全、进度等方面有着直接的的控制和决策权。

然而，由于法律地位不明确，实际施工人的权益往往受到侵害。

为了保护实际施工人的权益，应当采取以下措施：1. 加强法律法规的制定和实施应当加强相关法律法规的制定和实施，明确实际施工人的法律地位和权益保护。

对于非法转包、违法分包、挂靠等行为，应当予以严厉打击，保护实际施工人的合法权益。

2. 提高实际施工人的合同意识实际施工人应当提高合同意识，明确自身的权益和义务。

如何理解“实际施工人”？

如何理解“实际施工人”？济南中院2021-03-27 10:36:00《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”如何理解“实际施工人”这一概念呢？最高人民法院在（2015）民申字第919号民事裁定书中认为：“第一款规定‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，’比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。

实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。

实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。

实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。

为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

”最高人民法院（2018）最高法民申5741号民事裁定书中认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。

承包人非法转包建设工程施工合同应否与实际施工人承担连带责任

篇一：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任(本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效,总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。

本案争议焦点:华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。

二审法院认为,由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。

在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持.因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当.一、案件来源新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。

本案例分析撰写过程中,作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减.如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算,双方之间工程款目前尚未结算完毕。

房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师,三级项目经理。

该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。

浅析发包人、违法分包人对实际施工人工程款的支付责任

浅析发包人、违法分包人对实际施工人工程款的支付责任一、违法分包人《建筑工程质量管理条例》采取列举的方式对违法分包人的范围进行了界定,该条例第78条规定：“ 本条例所称违法分包人是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

”从上述规定可以得出以下结论：违法分包人可能是：总承包人（承包人）、分包人、再次分包人。

除此之外，如果业主（发包人、建设单位）将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人，业主是违法发包人。

二、实际施工人《解释》发布前,在现行法里面没有实际施工人这个概念，《解释》想表达的内容是无效施工合同关系中实际干活进行施工的人，为了区别有效合同施工人,所以管它叫实际施工人。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中,对实际施工人进行了定义：《解释》中的“实际施工人"是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

笔者认为北京高院的界定准确把握了“实际施工人”在建筑市场中的民事主体特征，具有立法和司法实践参考价值,在本文中笔者以该定义为基础进行相关方责任的分析。

三、发包人的责任1、发包人依法发包的。

依据《解释》第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，发包人的责任是明确的，仅限定在“欠付工程价款范围内”.关于本条规定，需要探讨的是两个问题：（1）是否突破了合同相对性原理。

对这个问题，无论是学界还是实务届都有很多的争论,肯定和否定的结论都有，结论不一，褒贬不一，在此笔者不加讨论，但是,从规范建筑行业，保护实际施工人，特别是农民工的角度出发，这样的“技术性”规范，具有十分重要的现实价值。