第三章 中西宪法学人性基础与内在逻辑比较研究

第三章中西宪法学人性基础与内在逻辑比较研究教学目的：了解宪法学的人性基础、宪法的认识论、宪法的内在逻辑教学重点：宪法学的人性基础、宪法的内在逻辑教学难点：宪法的认识论2课时一、宪法学的人性基础对宪法概念的解释，我们必须首先要了解法的概念，而对于法的定义，又离不开对于人及人性的理解。

古希腊德斐尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，古埃及的“人面狮身”；古罗马有法谚：“有两个以上人的地方就有法”。

乌尔比安：法是神和人的事业，是正义与善的艺术。

古希腊德斐尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，古埃及的“人面狮身”，昭示了人类对于人类自己本质的探讨。

东西方历史上的先哲们对于人性的探讨，作出了许许多多不懈的努力,试图揭开人类的这一斯芬克司（Sphinx）之谜,从而形成了一系列的学说，其大概可分为自然人性论、理性人性论、文化人性论、宗教人性论、性善性恶人性论、生物人性论、文明人性论、行为人性论、心理人性论、存在人性论等流派。

面对这些学说，那么，到底人性为何？一般说来，事物的本性乃是该事物本身所具有的内在的特质与性状，即事物的本质属性，申言之，事物的本性是随着该事物而自然生成的，并且，事物的本性又是在与其他不同种类的事物的本质属性相比较而加以明确地显现和凸现出来的。

同样如此，人性，顾名思义即人之本性，或称人本质，是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具的内在特质与性状，是人之所以成为人而必须具有的区别于他物内在的质的规定性和外在必要条件，所以有学者界定说：“人性就是人人具有的与生俱来的本质属性，是不学而能的。

”也就是说人性是与人一同来到世上的，从单个的个体的人的角度来看，人性是与人的生命存在相始终的。

但人的存在不单是个体的存在，而且是作为集合的社会类的存在，因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。

这就意味着：一方面，人性是人作为生命的自然存在形式具有动物本能的反映；另一方面，人性的大部分内容又是在自然本能的基础上对自然本能的超越，从而具有社会性和意识性。

这种以自然本能为基础对自然本能的超越，又是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的关系环境和社会的观念环境之中通过不断地社会化，也就是由自然人而到社会人的过程而完成的。

人具有自由意志这一人类特有的本质属性由自然自在到社会的自在自为的过程，其实就是人类的历史展开过程，因此美国历史学家爱德华·麦克诺尔·伯恩斯和菲利普·李·拉尔夫在《世界文明史》说道：广义的说，历史是人类的成就，希望和挫折，斗争和胜利的记录与解释。

具言之，人类的这种自由意志、本质属性，在人类的历史长河中不断展开和丰富，现实化，从而使人的自由意志在历史的现实生活中展现为多样的多层次的。

也就是说，人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于我们这个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但相互作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），人类在存在过程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处理好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即满足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而体现和表达人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。

马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。

但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。

因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”。

美国著名的心理学家马斯洛（Abraham Maslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要概括为由高到低的五个层次：生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要。

/1969年美国耶鲁大学教授奥尔德弗（Clayton Alderfer）在《人类需要新理论测试》一文中又将马斯洛需要理论修正为ERG需要理论：1、生存的需要（Existence），包括生理、心理、安全的需要；2、相互关系和谐的需要（Relatedness），即人们对于保持重要的人际关系的要求；3、成长发展的需要（Growth），即个人谋求发展的内在愿望，包括人类潜能发展、自尊和自我实现。

当然，人类的这种需要是人类对于自身生命活动的意识，是对于自身需要的觉知，“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由的自觉的活动。

……动物不把自己同自己的生命活动区别开来。

……人则使自己的生命活动本身变成自己的意志的意识的对象。

他的生命活动是有意识的。

……有意识的生命活动把人同动物的生命活动直接区别开来。

”因此，可以说，需要是人的欲望前提，是人生存和发展的根本条件。

人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的内心产生之后是要对外显现出来而表现为一种目的，表现为一定的行为，即人的自由意志——有限的存在（时空中的存在）——需要――欲望――行为目的(利益)――行为手段――行为。

这种需要――欲望的满足实现过程，必然不可避免要涉及到满足的手段与保障的问题。

具体而言就是人在自然和社会中需处理I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要一定的手段来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经一定公共权力确认与制定就上升为法律规则（规范），也就是法律上的权利。

因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在。

恩格斯对此作出了明确的表述：“如果不谈谈所谓自由意志……就不能很好地讨论道德和法的问题。

”申言之，法律是规范人类外部行为的，但人类行为的前提是意志自由。

关于这一点，黑格尔在其《法哲学原理》中也作了系统和清楚的论述，他认为，法的出发点的实体性是意志，而意志的根本属性是自由，有意志而没有自由，就不能称其为意志。

反过来说也一样，自由只有作为意志，才是真实的意志即人的意志。

因此黑格尔说，法的体系就是实现了的自由王国（通过人的自由意志）。

黑格尔对这一法的体系之自由王国进一步分析到，意志的发展或自由的发展分为三个阶段：第一，纯粹的意志；第二，主体设定一个特定的东西作为对象的意志；第三，纯粹意志和它的特殊性之间的统一变成的单一意志。

在第三个阶段，“他知道自己是自由的，而他人也是自由的，这就是具体的自由。

第一、第二阶段所体现的自由是片面的。

因为抽象的自由是空虚的自由，没有内容。

特殊的自由是主体没有自觉认识到这种自由与自我意志的普遍性的否定有关，也就是没有意识到特殊自由是对自我意志普遍性的一种否定或区分。

只有第三个即具体的自由，才把普遍性与特殊性统一起来，自觉地把自由视为意志的实体，从而才是真正的自由……法，正是具体自由的体现，它体现了个人自由与普遍自由的真实关系。

法否定了片面的意志或自由所可能产生的种种‘动的自由’。

相应的，法学的内容就在于从意志的概念（普遍意志的本性）上把握冲动的自由，把冲动引入意志规定的合理体系。

”马克思恩格斯不仅对黑格尔关于意志自由与法律相互关系的论述予以积极评价，而且进一步指出，意志自由只有与行为自由结合起来才是完整的、积极的，现实的法律正是通过对意志自由外化而形成的行为自由的确认和认可而获得生机和活力的。

可以说，法律就是对人类内在要求的意志自由和作为其外在表现形式的行为自由的满足和确认，确认和维护自由是法律本身的特性之一；这样，权利也就成了标示人们在社会生活中的行为自由的目标、方向、程度及范围的法学基本问题。

从这种意义上说，康德所言权利就是“意志的自由行使”，黑格尔所说“每一个真正的权利就是一种自由”，马克思进一步指出的：“各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普遍权利而已”，正是对法的人性基础及其本质问题的不同角度揭示。

因此，作为人性----人的存在性的自由意志，构成人类法包括宪法的坚实人性基础。

二、宪法的认识论1、道与言：绝对性和相对性2、有限理性与无限理性（唯理论）3、外在超越与内在循环4、市民社会与政治国家三、宪法的伦理基础1、责任（消极）伦理2、意图（积极）伦理四、宪法的理论体系一个逻辑起点、一个契约视角、围绕两个基本内容，回答三个问题，形成一个完整的契约体系，其目的是通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。

五、宪法的内在逻辑1、宪法的内在逻辑自由意志——需要——欲望——利益——权利（自由）——法（制定法）——秩序的法(理解而融会贯通)古罗马对人的界定：homo：生物人persona：社会人法设定与产生的两种形式：一种是设定义务的规则，一种是授权的规则。

人类法律的产生是一个从无到有、从少到多的过程。

那么，法律又是怎么产生的？对于这个问题，很多法哲学家采取拟定、假设的办法，即将法律出现之前的人类状态，拟设为“自然状态”，在这一状态中人们享有绝对的自由，即“自然自由”。

不过，处于这种“自然自由”的人类可能甚至必然导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱，从而法律的产生就有了必然。

此种意义上法律自其诞生始意味着是对自然状态的一种否定而存在的，换言之，法律状态与自然状态是两个相互对立的状态，法律状态下法律在本质与功能上就是限制人类的自然自由，使人类的自由通过法律而达到协调与和谐，从而使法律状态通过法律否定和超越自然状态。

正如康德所言：“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。

”那么，法律状态是如何通过法律否定和超越自然状态的？法律状态是通过法律否定和超越自然状态有二种方式，首先通过一种直接的方式实现，即直接规定人们必须做什么，或必须不做什么。

第二种方式是通过一种间接的方式限制自然自由，即不直接规定人们必须做什么，或必须不做什么，而是授权某一法律主体，由它来规定人们必须做什么，或必须不做什么。

对于这二种方式，英国著名分析法学家哈特在其《法律的概念》作了系统的阐述，哈特将所有的法律规则简明地分为两类，一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则，即规定法律义务的法律规则，哈特称其为第一性规则；二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则，即授予法律权力的法律规则，哈特称其为第二性规则。

用伯林对自由的划分方法，第一种直接的方式应称之为消极自由，第二种方式应称之为积极自由。

消极自由（negative freedom）指主体不受别人的干涉，是“免于……的自由（be free from…）”。

消极自由的实质是划定了个人自由的边界，于是边界之内的领域构成私域（privacy），从而营造出具体个体的个人独立于他者和集体的空间。

而在这一意义上，强制则指：某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。