论私力救济与公力救济的交错_一个法理的阐释_徐昕

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《2024年论私力救济》范文

《2024年论私力救济》范文

《论私力救济》篇一一、引言私力救济,是指个人在权利受到侵害时,通过自己的力量寻求救助的行为。

这一概念在现代社会普遍存在,涵盖了各种形式的行为和法律问题。

私力救济既可能促进社会的公平与正义,也可能导致混乱与矛盾。

因此,对私力救济的深入研究对于我们理解现代法律体系和道德观念至关重要。

二、私力救济的背景和含义私力救济并非单纯指个体暴力反抗的行为,而是包含多种形式的救济手段,如个体自行采取的预防性或应对性行动。

当个体感到自身权益受到侵犯或威胁时,他们会利用自身能力寻求公正,如直接解决争议、调解、私人报复等。

然而,私力救济的行使需要遵守一定的法律和道德规范,以避免滥用权力或造成不必要的伤害。

三、私力救济的积极影响私力救济在一定程度上体现了人们对公平正义的追求和自我保护的需求。

在面对权益受损时,及时、有效的私力救济有助于保护个体权益,维护社会秩序。

此外,私力救济还可以作为公力救济的补充,当公力救济无法及时介入或无法有效解决问题时,私力救济可以发挥其独特的作用。

四、私力救济的潜在问题尽管私力救济有其积极意义,但同时也存在一些潜在问题。

首先,私力救济可能引发社会矛盾和冲突,导致社会不稳定。

其次,私力救济的行使可能存在滥用权力的风险,如过度报复或滥用暴力等。

此外,私力救济与公力救济之间可能存在冲突和矛盾,导致法律秩序的混乱。

五、规范私力救济的措施为了规范私力救济的行使,需要采取一系列措施。

首先,应加强法律宣传和教育,提高公众的法律意识和道德观念。

其次,应建立健全的纠纷解决机制,为个体提供多元化的解决争议途径。

此外,还应加强公检法机关的监督和执法力度,确保公力救济的有效性和公正性。

同时,对于滥用私力救济的行为应予以严厉打击和惩罚。

六、结论私力救济作为一种普遍存在的社会现象,既有积极意义也存在潜在问题。

我们应该充分认识到私力救济的重要性和必要性,同时也要看到其可能带来的风险和挑战。

为了实现社会的公平与正义,我们需要在尊重个体权益的同时,加强对私力救济的规范和监督。

为什么公力救济

为什么公力救济

为什么公力救济由徐昕《论私力救济》引发的思考题目定的有些无厘头,一是为了与徐昕老师的“为什么私力救济”相区分,二“为什么公力救济”也是本文要思考的主要内容。

副标题却也有意为之,评《论私力救济》正如魏老师所言,多少有些冒险。

当然更主要的原因是,作者并不想作纯粹的学术探讨,只作启发性的讨论。

问题的引出大家为文,总能想别人所不能想。

私力救济的文章并不少,以作者之浅薄也多少有所耳闻,但能把私力救济论述的如此系统,运用方法如此之多,引人思考如此之胜,徐昕老师《论私力救济》当是成功的。

作者文薄才浅,论述多少有些束手束脚,评价徐昕老师大作之言当是不足为外人道的。

徐昕老师以华南民间收债的个案出发,对公力救济与私力救济进行了深入的比较,解释了为什么私力救济,并进一步揭示出私力救济蕴含着的内在经济逻辑。

那么,我们不禁要问“为什么公力救济”?本文不想上升到法哲学的高度,去探讨法律以及公力救济的产生,但是公力救济的产生必然有其内在逻辑。

这种逻辑在私力救济面前有那么不堪一击吗?私力救济的内在经济逻辑能使私力救济完全替代公力救济而存在吗?面对私力救济的竞争,公力救济又如何实现其自身的突破?为什么私力救济?——山寨现象引发的思考在探讨私力救济之前,我们先来认识一下“山寨现象”。

山寨并没有很明晰的定义,当然本文也并不试图界定山寨。

时下流行的“山寨”源于广东话,先是广东某些地方的IT行业,利用自己的技术条件和经济力量,模仿市场上流行的手机样式,进行整合创新。

由于这种手机不是经过官方批准生产的,没有行业执照,躲避政府管理,故被称为山寨手机。

现在我们再修改一个简单的认识,私力救济是私人为权利受侵害人提供的一种产品。

在追债这个案例中,这种产品我们可以简单地理解为追债人为被侵害人提供追债服务。

服务费用是这种产品的价格。

这种认识也完全适用于公力救济。

现在我们可以类比私力救济之于公力救济,正如山寨之于品牌。

私力救济不为法律所承认,规避政府监管,在阴影下生存,这与山寨相符。

《2024年论私力救济》范文

《2024年论私力救济》范文

《论私力救济》篇一一、引言私力救济,又称为私人救助或非公权力救济,指的是个体或团体在遇到侵权行为、权利受损等情况下,不依赖国家公权力机关的介入,通过自身的力量进行自我保护和救助的一种方式。

在法律体系中,私力救济虽然常常与国家公权力救济并存,但二者在保障公民权益、维护社会秩序等方面都具有不可或缺的重要地位。

本文将对私力救济的定义、功能、合理性及存在困境等问题进行探讨,以阐述其在社会中的作用及重要性。

二、私力救济的定义及功能私力救济主要指的是公民个体在遭遇非法侵害、利益受损等情形时,所采取的自我保护和自我救助的行为。

它主要包括两个方面:一是个人为了维护自身权益而采取的防御性措施,如正当防卫、紧急避险等;二是为弥补国家公权力救济不足而采取的补救性措施,如自助行为等。

私力救济具有以下功能:首先,它能够在第一时间对侵权行为进行快速反应,有效保护受害者的合法权益;其次,私力救济在一定程度上减轻了国家公权力机关的负担,使公权力机关能够更加专注于复杂、重大的案件;最后,私力救济能够弥补法律漏洞和公权力救济的不足,为公民提供更多元的权益保障方式。

三、私力救济的合理性私力救济的合理性主要体现在以下几个方面:首先,从法律角度来看,私力救济在某种程度上是对法律的一种补充。

在法律规范尚未覆盖或者存在漏洞的情况下,私力救济可以作为一种临时性的解决方式,保障公民的合法权益。

其次,从社会角度来看,私力救济是社会自治的一种体现。

在面对侵权行为时,公民通过自身的力量进行救助和保护,体现了社会的自我调节和自我完善。

最后,从人权角度来看,私力救济体现了对个体权利的尊重和保护。

在面对权利被侵害时,个体有权通过自己的力量进行自卫和自救。

四、私力救济存在的困境及改进建议虽然私力救济具有诸多优点,但在实际操作中仍存在一些困境:如私力救济与公权力之间的冲突、私力救济行为的合法性界定模糊等。

针对这些问题,本文提出以下建议:首先,应完善相关法律法规,明确私力救济的合法性及适用范围。

公力救济与私力救济

公力救济与私力救济

首先,在当今社会,公力救济是被崇尚的解决民事纠纷的方式;其次,私力救济是有条件受限制的,操作难(指不违法)且容易引起争议的救济方式。

因此,反方观点受局限,只能在一定条件下使用私力救济。

如果要辩,只能突出公力救济不能及或不适宜这个重点,从这个角度强调私力救济的重要性。

但不管怎么说,总觉得要落入公力救济是大前提的圈套。

公力救济就是采用诉讼方式,你可以从私力救济现实中不能来辩解公力救济的有效性其一,公力救济能提升私权争议的排解效率。

公力救济能整合全社会的力量,优化资源配置,以有组织的国家力量保障私权争议的快速解决"私力救济凭借的是个体或者某些社会组织的有限力量解决争议,尤其是在需要采取强制执行措施的时候,私力救济模式几乎无能为力。

其二,公力救济能塑造稳定协调的宏观社会秩序。

公力救济通过国家公权力介入私权空间,在救济过程中颁定并推行统一适用的裁判标准,保证私权争议获得一致的裁决,从而在宏观上塑造出协调有序的社会秩序。

私力救济更强调救济主体属己的裁判标准,由于私力救济主体的多元化必然导致私权争议评断标准的多元化,并最终导致私权争议处理结果的多元分歧,个案的微观无序必将瓦解宏观秩序的稳定,并反过来加剧私权空间的无序状态,尤其是在盛行后现代主义的今天,民间价值认同标准的多元化日益导致社会结构的稳定性指数不断下跌,缺乏公力救济的规范和统一,私权争议的处理必将颠覆性地发展到弱肉强食的地步。

其三,私力救济存在较大的负社会效应性。

在双方合意的情况下,私力救济通常反映出优良的正社会效应,因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪,并在和谐温馨的气氛中促使纷争的非对抗性消解,这同样也是仲裁相对于公力救济的比较优势,据说保持良好的庭审气氛是国际商事仲裁最重要的、不属规则的规制 " 但是在非合意的私力救济以及某些合意的私力救济中,则可能产生较大的负社会效应。

其一,私权公力救济难以有效兼顾效率的需求。

世间万物似乎是两个极端的综合,私权公力救济固然具有上文所述之提升效率的优点,但在同样的问题上,私权公力救济或许在更大程度上也丧失了争议解决的效率维度。

论私力救济与公力救济的交错_一个法理的阐释_徐昕

论私力救济与公力救济的交错_一个法理的阐释_徐昕

论私力救济与公力救济的交错———一个法理的阐释徐 昕Ξ内容提要:本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念,提出两者之间关系密切、交错互动,并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述,为公力救济、司法、以及法治等问题提供了一个全新视角。

关键词:私力救济 公力救济 交错互动Abstract :This article challenges the popular ideas about the relationship between self 2help and judicial remedy ,putsforward there are com plicated and interacted relationships between them ,and observes judicial remedy ,judicature ,and rule of law in a different perspective.K ey w ords :self 2help ,judicial remedy ,interaction法律实证主义认为公力救济和私力救济①泾渭分明,但实际上两者并非截然对立,其划分只是在认识中建构起来的“理想类型”,两者关系密切,交错互动。

在承认区别的前提下,其关联可概括为:第一,私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。

两者长期并存,既对立冲突,也交错互补。

第二,你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中存有“公力”因素,公力救济中存有“私力”因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。

第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,诸多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化,本由国家垄断的司法存在私人化现象。

本文从复杂性范式的方法论入手,试图揭示两者复杂的交错互动过程。

通过私力救济实现正义

通过私力救济实现正义

通过私力救济实现正义——兼论报应正义(作者:徐昕,海南大学法学院,海口 570228)摘要:司法不一定导向正义,通往正义之路也并不必经司法之途,本文针对法律和司法中心主义的流行观念,论述了通过私力救济实现正义。

对正义理论中未受重视的报应正义,本文也作了较全面的引导性学术重述,对现有观点提出了不同意见。

关键词:私力救济实现正义正义报应正义一长久以来人们深信不疑,法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要。

尤其是我国在强调法制建构的现代化进程中,通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。

西语“justice”一词亦可译作“正义”或“司法”,这大致也说明了正义与司法的密切关联。

但通往正义之路也并不必经司法之途,人们还可诉诸非司法途径。

非司法方式包括行政救济、社会型救济(如调解、仲裁、部分ADR)和私力救济。

私力救济是实现正义的重要手段之一。

私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。

通过私力救济伸张个人的正义,从司法角度来看当然不完美,也可能与司法正义冲突,但从社会角度而言却不能排除其存在之必要,它在一定情形下某种程度上具有正当性,有助于正义实现。

首先,尽管通过司法实现正义是法治的基本要求,但司法却不一定导向正义,有时甚至会阻碍正义实现。

两者冲突一方面源于正义、司法皆为变动之概念,谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是否实现。

正义是“社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样。

” 但它具有“一张普洛透斯似的脸,变幻无常”,“我们没有在世界上发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。

在两者之间,司法应视为手段,正义应视为目的。

另一方面,司法对形式理性和程序正义的强调不可避免会导致一定情形下实体正义的失落。

此种情形下,私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。

第二,1960年代以来,在福利国家和权利保障的背景下,世界范围内兴起了一股“实现正义”(Access to Justice)运动。

私力救济与公力救济的交错(一)

私力救济与公力救济的交错(一)

私力救济与公力救济的交错(一)摘要:本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念,提出两者之间关系密切、交错互动,并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述,对公力救济、司法以及法治诸问题提供了一个全新的视角。

关键字:私力救济,公力救济,交错互动法律实证主义认为公力救济、私力救济1]泾渭分明,但实际上两者并非截然对立,其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”,两者关系密切,交错互动。

在承认区别的前提下,其关联可概括为:第一,私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。

两者长期并存,既对立冲突,也交错互补。

第二,你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中有“公力”因素,公力救济中有“私力”因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。

第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,许多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化,本由国家垄断的司法存在私人化现象。

本文从复杂性范式的方法论入手,试图揭示两者之间复杂的交错互动过程。

一、私力救济中“公力”因素私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。

许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。

人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。

我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外,还运用正统性资源。

2]私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。

可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济中。

这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。

有人在评论苏力对法律规避的分析3]时,自然联想到福柯的权力观,一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在,毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术,以及在知识与权力的相互勾结与合谋中,国家仍然是一个重要的角色。

论公证业务中的私力救济

论公证业务中的私力救济
. Al展l品损R坏i率gh是t未s开放R时e的se10r倍v遥e毋d庸.置疑袁贵州科技馆免费开放是加 强社会主义核心价值体系建设和提升贵州公民科学素养的有效手段袁 是提高政府为社会提供公共文化服务水平的生动体现袁是构建公共文 化服务体系尧 促进 叶科普法曳尧叶全民科学素质行动计划纲要 渊20062010-2020冤曳实施的重要举措遥贵州科技馆的常设展厅尧流动科技馆的 巡展以及临时展览袁必将吸引更多的公众特别是中小学生尧中职高校 学生走进科技馆袁必将有利于实现贵州公民科学素质的大幅提高遥
因此袁在公证过程中野私力救济冶的影子会不时出现袁有时候袁它能
平息纠纷袁促进社会经济活动活跃曰有时它又是公证人员的噩梦袁稍有 不慎就造成错误的结果遥 2.2 公证机构改革自收自支催生业务快速发展为私力救济提供了一 定空间
叶中华人民共和国公证法曳渊2005 年 8 月 28 日第十届全国人民代 表大会常务委员会第十七次会议通过冤第三十七条野对经公证的以给 付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书袁债务人不 履行或者履行不适当的袁债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请 执行遥 冶由于有了法律上的保障袁很多车行尧金融机构尧担保公司在其格 式合同中往往明确约定野如一方不履行或是不安全履行合同之约定债 务袁自愿接受强制执行效力的约束冶袁合同另一方在合同签订之时就将 自己的自由抗辩的权利放弃遥 合同的另一方为了融资或者获取当时所 必须的短期利益袁而不得不接受合同条款之限制遥 理论上袁公证处在办 理该类业务时袁 必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思尧 表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行遥 实践中袁由于受公 证处业务量尧公证人员数量的等诸多原因的限制袁每个公证人员不可 能花费很长的时间与当事人促膝而谈袁深入了解当事人的对合同的理 解以及是否完全自愿等事实情节遥 相反袁我们大多数公证机构都是以 形式审查为主袁合同具备了基本要素袁人尧物尧合同内容符合法律要求 即可袁公证机构的告知书均是统一内容袁不具有针对性的提醒遥 故此袁 公证机构快节奏的业务发展为私力救济的发展提供了一定的空间袁使 得当事人通过事前的影响促使某些与一方当事人意愿不完全一致的 或者甚至是相反的事项袁通过公证的形式完全利益倾斜向另一方当事 人遥 2.3 公证人员降低的审核意识为当事人使用私力救济打开了方便之 门

《2024年论私力救济》范文

《2024年论私力救济》范文

《论私力救济》篇一一、引言私力救济,作为社会治理的一种重要方式,在维护个体权益、促进社会和谐稳定方面发挥着不可替代的作用。

本文旨在探讨私力救济的内涵、现状、价值及潜在风险,并提出相应完善策略。

文章将从定义与特征、现实必要性、问题与挑战以及发展建议四个方面进行详细论述。

二、私力救济的定义与特征私力救济是指当个体权利受到侵害时,权利人自行采取措施保护自身权益的行为。

私力救济具有以下特征:一是主动性,即权利人主动采取行动维护自身权益;二是即时性,即在侵权行为发生后立即采取措施;三是有限性,即权利人只能在法律允许的范围内进行救济。

三、私力救济的现实必要性私力救济在现实生活中具有重要价值。

首先,私力救济能够迅速应对侵权行为,及时保护个体权益。

其次,私力救济有助于弥补公力救济的不足,减轻司法负担。

此外,私力救济还能促进社会和谐稳定,维护社会秩序。

然而,私力救济并非万能之策,其应用需在法律框架内进行,以避免滥用导致社会矛盾激化。

四、私力救济的问题与挑战尽管私力救济具有积极意义,但在实践中仍存在诸多问题与挑战。

首先,私力救济的滥用可能导致社会矛盾激化,甚至引发暴力事件。

其次,私力救济与公力救济的界限模糊,容易导致法律适用上的困难。

此外,私力救济过程中可能出现的权力滥用、不正当竞争等问题也亟待解决。

五、私力救济的完善策略为充分发挥私力救济的积极作用,应采取以下策略:一是加强法治宣传教育,提高公众法律意识,引导人们依法维权;二是完善法律法规,明确私力救济的适用范围和条件,规范私力救济行为;三是建立健全纠纷解决机制,通过调解、仲裁等方式化解矛盾纠纷;四是加强司法监督,确保私力救济在法治轨道上运行。

六、结论私力救济作为一种重要的社会治理方式,对于维护个体权益、促进社会和谐稳定具有重要意义。

然而,私力救济的滥用也可能带来一定的风险和挑战。

因此,我们应充分发挥私力救济的积极作用,通过加强法治宣传教育、完善法律法规、建立健全纠纷解决机制以及加强司法监督等措施,规范私力救济行为,确保其在法治轨道上运行。

读《论私力救济》有感

读《论私力救济》有感
,或许可以纳入公力救 济框架 ,提起 隐私权诉讼 、“ 第三者”赔偿诉讼 等 ,但 即便诉 诸 司法 ,权益也很 难获 得切实的救济。其二 ,非司法性质的纠纷。现实中许多纠纷 实际上并不 在公力救济的范围 内,法院当然不会受理谴责朋友背信弃 义之诉 ,也不 可能受理要求恢复男女恋爱关系之诉。诚然 。司法的事项是需要 由 国家 立法机构根据对社会冲突进行司法评价的必要性和可行性来 确定的 。而 在此范围之外的纠纷 ,便需要借助替代性的纠纷解决方式 。其 三 ,公力 救济无法有效解决的纠纷 ,或者其无法施展效能的纠纷。前者有 如债务 人耍赖 、逃跑 、藏匿 ,从而导致法院即便判决也面临执行难度过 大 的困 难 ;后者则 如小额争议 ,或者简 单纠纷 ,针 对于此 的公力 救济成本 高 、 周期 长 、 程 序复杂的缺陷相当突出 ,难以发挥公 力救济的优势 ,经常造 成司法资源浪费。其四 ,迫不得 已的私力救济。在法院拒绝裁判 、用尽 公力救济仍 无法保 障权利 、公权力侵犯私权 ,或者公 力救济制度 不健全 等难 以切实保 障权利 的情形 下 ,当事人 可能会选择通过 私力 自行 主持正 义。其 五 ,在国家法 与习惯 法的边 界区 ,私力救 济往 往容易生长 。在特 定的时空中 ,当事人 的权利 依据习惯 ( 法 )而存 在 ,但 国家不予保 护 ; 或者国家法所 保护的权利 在 习惯 ( 法 ) 看来 并不 存在 ,这 些 都可 能导 致私力救 济。 四 、私 力 救济 值 得 以 合 适 的 形 式 被认 可 虽然私人 介入 国家垄 断的纠纷解决 事务 ,进 入了司法权 的领 地 ,对 国家和司法权威似乎有一定 的影 响 ,但其 实被其 积极 效应所抵 消 ,因为 私人摆 平纠纷 事实 上从另一个角度 重建 了国家权威—— 国家通过 默许私 人解决 纠纷而实现 了国家权力 的渗透 ,社会 冲突得到 了一定 的化解 ,社 会 秩 序 获得 了一 定 的维 护 。 事 实上 ,私力救 济与代 表公力救济 的司法救济并不 存在激烈甚 至是 直接 的地处 和竞争 ,这给私力救济 的生存 提供 了空间。第一 ,以民间收 债为代表 的私力救济事实 上成 为 “ 案 件分 流” 的一 种途 径 ,在诉 讼 爆 炸 的当下有助 于法 院减轻案件负担 ,从这一点上说 ,法 院和法官对 私力 救济并不持绝对 的排斥态度 。第二 ,通过 以民间收债为 代表的私力 救济 分流 的大多数都是小额案件 ,基 于必要成本 的存在 ,公 权力机构介 入解 决不一定使得收益大 于支 出,即便有收益大于支 出,期 间的差额亦通 常 很小 ,因此 司法救济 单位通 常乐 于释放 这一 类纠 纷交 由合适 的私力解 决 。第 三,即便私力救济导致 冲突激化 ,需要 国家介入 ,这种干预也 一 般不涉及法 院,而 由公安机关或者政府机构来处理 ,因此司法救济 系统 也无需对此特殊关心 。第 四,法 院是一个保守 的机构 ,对新 制度 的需求 不强烈 ,对新形势 的反应不敏锐 ,加上本身 司法系统 内部也 有不可避免 的弊端 ,因此应对纠纷发展 的灵活性有 限;而私力救济则 刚好可 以弥补 这一点 ,可 以作为新制度 、新情势 的载体 ,面对不断变 化 的纠纷情形 , 既能化解纠纷 ,又可 以不损 害社会秩序 。是对公力救济 的有益补充 。 综上所 述 ,正确 地 对待 前 述 “ 怕 出问题 “ 和 ” 怕 权威 受 到 挑 战 “ 的担忧 ,以开放的心态化解 ;同时 ,仔细研究 真正适 合私力 救济发挥 积极作用 的领域 ,有针对性地开放私力救济服务 。做到 “ 扬其长 ,避其 短” 。开放地倡导和平手段 ,有效地 抑制暴 力冲 突,私 力救济 在纠纷解 决领域与公力救济 “比翼双飞 ” 的时代就有 可能到来。 ( 作者单位 :湘 潭大学法学院 ) 参考文献 ; ��

公力救济与私力救济

公力救济与私力救济

一、概念解释公力救济:当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时,权利人行使诉讼权,诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。

在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。

私力救济:是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身的实力,通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。

社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁。

他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。

调解,是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。

调解协议不具有法律上的强制力,但具有合同意义上的效力。

仲裁,是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。

仲裁不同于调解,仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。

但是,仲裁与调解一样,也是以双方当事人的自愿为前提条件的,只有纠纷的双方达成仲裁协议,一致同意将纠纷交付裁决,仲裁才能够开始。

民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的),是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。

民事纠纷分为两大内容:一类是财产关系方面的民事纠纷,另一类是人身关系的民事纠纷。

其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。

二、观点费里德曼:当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此做出何种裁判。

换言之,当事人是在法律的阴影下,通过讨价还价的方式解决纠纷。

公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私立救济目标提供了参考和方向。

冯晓光:应该充分考虑我国国情的基础上将自力救济纳入公力救济监管之下的程序性规定值得我们深入研究并在民法典制定中参考。

(如何看待这种说法?)用公力救济取代私力救济的法律程序是人类文明社会对争端解决方式的最佳选择。

私力救济概念的界定

私力救济概念的界定

私力救济概念的界定【摘要】:关于私力救济和社会救济边界的划定,在当前的学术成果中不是很清晰,而关于私力救济概念的界定也显得比较混乱,一直没有一种概念得到大家的公认,本文在总结了相对有影响力的私力救济概念后,并提出了自己的观点。

【关键词】:私力救济社会救济在国内早期曾有公力救济与私力救济之分,随着社会的不断发展与研究的不断深入化,有学者提出了三分法,即在前两者的基础上,又增加了社会救济之说。

范愉教授就认为“随着司法社会化的发展,市民社会和社会自治的日益成熟以及社会治理中公私分界的模糊化,截然分明的二元分立模式和理念己经难以为继”。

目前这种三元说已经得到了大家的认同,然而在私力救济概念的确定上,却仍然有些争议,各方观点如下:1、徐昕教授将私力救济界定为:“当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。

”范愉教授认为这一概念存在着一些无法解释或难以周延之处,尤其是关于“第三方”的作用:“如我国藏族等少数民族地区的”赔命金“习俗,属于典型的私力救济,但实际上实施过程通常有中立第三方的参与,包括求助当地宗教人士或其他权威。

有些讨债公司尽管是受一方当事人雇用进行私力救济的,但又经常作为第三方参与斡旋甚至调解,有时甚至与律师的和解促成行为并无二致。

”本文认为范愉教授也许对徐昕教授的概念有了误读,其并不存在无法解释的问题。

本文分析徐昕教授关于私力救济概念的界定:“没有第三方以中立名义介入”应当是作为区分于私力救济;“不通过国家机关和法定程序”的表述是区分于公力救济;“依靠自身或私人力量”是表述私力救济。

关于讨债公司,徐教授的概念已经说得很明白,如果以中立第三方名义解决纠纷,看来是明白无误的属于社会救济,不管是否存在雇用关系。

虽然徐昕教授的《论私力救济》一书中有关讨债公司的大量论述,但从其描述的性质上来看,没有居中调停的,也就是说他所反映的不是居于中立第三方的讨债公司,或者居于中立地位运用调解的手段而进行讨债的公司。

论私力救济的法律规制及在我国立法上的缺陷

论私力救济的法律规制及在我国立法上的缺陷

论私力救济的法律规制及在我国立法上的缺陷摘要:私力救济相较于公力救济,具有低成本性和效率性的特点,民事主体在面对自身权利受侵害时,基于救济效率的考虑,救济成本的核算,以及救济时间的预见等,往往会选择私力救济的方式救济自己的权利。

从最新颁布实施的《民法总则》来看,民事权利的救济并无超越或创新性的规定,对于现实生活中大量存在的民法上的自助行为,未在民法总则部分予以体现。

在民法分则部分制定之际,私力救济与公力救济之间的关系如何在法典中予以体现,如何对自助行为予以法律上的承认和限制,是我国制定民法典过程中不可忽视的重要问题。

关键词:私力救济;公力救济;民法总则;民法分则;自助行为一、私力救济的正当性和必要性私力救济的特点主要表现为以下两个方面:第一,私力救济具有低成本性和效率性。

将私力救济与公力救济的成本作比较,私力救济是权利人依照其自身的力量而实现的一种合意,权利人通过自己的一系列行为来实现与对方当事人的交涉或合作,这样的方式所需成本是很低的。

相较与公力救济,以民事诉讼为例,公力救济的成本体现为诉讼的成本。

公力救济所投入的成本较高,同时公力救济从救济的开始到救济的实现,需要在程序上花费较长的时间,权利人需经过长时间的等待才能获得实际有效的救济,这样的方式对于及时保护权利人相关权利而言似乎显得很不利。

第二,公力救济功能上的局限性能够通过私力救济以实现一定程度上的弥补。

国家能力和资源的有限,对于社会生活中发生的各种纠纷,不可能面面俱到,许多国家的司法政策也是普遍在诱导当事人自行和平地解决纠纷,对于被司法拒之门外的争端或者因公力救济的局限无法实现实体或程序上的公正时,私法救济确实能起到有效解决争端,实现公平正义的作用。

当然,私法救济基于其自助性,在私力救济的过程中有些权利人容易采用过激的手段或者措施,这样也确实容易发生损害国家、社会或者他人权益的情况。

因此,私力救济应当受到法律的限制,对于私力救济的手段及尺度应当以法律的形式作出合理的规定。

救济权的界分:私力救济与公力救济——从权利与权力的视角

救济权的界分:私力救济与公力救济——从权利与权力的视角

权 利 ;然 后 ,对 救 济 之 “ 力” 进 行 辨 析 ,认 为 公 力救 济 和 私 力救 济 的 区别 在 于所 依 托 的 权 利 与 权 力 的 差 异 , 因此 ,救 济 权 是 从 最 初 的 一 种 私 人 的权 利 在 国 家 出现 后 演 化 为 一 种 国 家权 力 与 私 人 权 利 的 并存 体 。 因 此 ,现 代 社 会 的 救 济权 ,
在 大 陆 法 系 国 家 的 权 利 体 系 下 . 如 何 实 现 应 有 权
利 、 定 权 利 和 现 实 权 利 最 大 限度 的统 一 , 终 是 一 个 法 始 令 人 困 惑 的难 题 个 非 常 有 意 义 的 方 法 常 常 被 应 用 . 一 那 就 是 权 利 推 定 。 陆 法 系 国家 在 确 认 权 利 的 过 程 中 . 大 总是存 在某些 应该 被法律 确认但 却被 法律 “ 列 的权 漏 利 ” 而 这 些 权 利 又 是 现 实 生 活 中不 可 或 缺 的 组 成 部 .
是 先 于法 律存 在 的 . 此 . 利 可 以分 为法 定 权利 、 因 权 现 实 权 利 和 应 有 权 利 . 定 权 利 只 是 权 利 的 一 部 分 . 以 法 所 “ 授 权 即 自 由 ” 则 上 是 一 种 狭 隘 的 实 证 主 义 法 律 原 法 原 则 . 它 在 更 大 程 度 上 限 制 了 人 的 权 利 和 自 由 。 ]2 ) [(2救 6 p9
可 能 与 法 定 权 利 体 系 完 全 一 致 .二 者 之 间 始 终 存 在 着

定 距 离 现 实 权 利 与 法 定 权 利 之 间 的 差 距 越 小 . 明 说
法 治 的程 度 越 高 , 之 , 明 法 治 内部 存 在 弊 端 。 ]3 ) 反 说 [(3 2p7

徐昕:为什么私力救济(完全版)(上)

徐昕:为什么私力救济(完全版)(上)

徐昕:为什么私力救济(完全版)(上) 摘要:本文运用经济分析等跨学科方法,从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济作了系统、全面、深入的比较,解释了为什么私力救济,提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。

从私力救济角度切入,结合华南一个民间收债案例,本文论及司法和法治的基本问题,展现了公力救济的弊端和司法改革的紧迫性,并指出一些可能的发展方向。

关键词:私力救济公力救济经济分析人不犯我,我不犯人;人若犯我,我必犯人。

[1]——毛泽东世界上有两种斗争方法:一种方法是运用法律,另一种方法是运用武力。

第一种方法是属于人类特有的,而第二种方法则是属于野兽的。

但是,因为前者常常有所不足,所以必须诉诸后者。

[2]——马基雅维里私力救济是我长期的关注,但本文写作源于更直接的激励。

一是2000年初夏,一位朋友就欠款纠纷向我咨询。

他无法接受诉讼拖延、高成本和不确定,而声称宁愿找人收债。

后来我认识了那位收债人并想了解,人们为何选择民间收债,而不诉诸公力救济?二是福建某法官面对可能的打压发布“私力救济宣言”,[3]一位向民众提供公力救济的法官,其个人基本权利保障竟要寻求私力救济。

三是2000年9月,某学者到中央电视台录制节目“私了的代价”,回程途中因车辆碰撞与人争执,对方欲报警,他提出“私了”。

这位学者便是我的老师,一位司法制度的专家,在刚谈完“私了的代价”后便在个人纠纷中选择“私了”。

上述事件的戏剧性冲击,令我把目光凝聚于私了、民间收债等非正式纠纷解决并最终定格于私力救济上。

长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑。

[4]霍布斯宣称:一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”,没有法律,生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。

[5]私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。

私力救济“与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”[6]。

法律现象的实证调查_方法和规范_法律的社会科学研究_研讨会综述

法律现象的实证调查_方法和规范_法律的社会科学研究_研讨会综述

#会议综述#法律现象的实证调查:方法和规范)))/法律的社会科学研究0研讨会综述王赢侯猛**作者王赢,1981年生,清华大学法学院博士研究生(北京100084);侯猛,1976年生,北京大学社会学系博士后研究人员(北京100871)。

¹张维迎、柯荣住:5诉讼过程中的逆向选择及其解释)))以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究6,5中国社会科学62002年第2期(以下简称5逆向选择6一文);陈志武:5从诉讼案例看媒体言论的法律困境6,5媒体、市场与法律6,中国政法大学出版社,2005年,第72)103页。

º 郭星华、陆益龙等:5法律与社会)))社会学和法学的视角6,中国人民大学出版社,2004年;应星:5作为特殊行政救济的信访救济6,5法学研究6 2004年第3期;应星、汪庆华:5涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性6,5洪范评论6第3卷第1辑,中国政法大学出版社,2006年。

»王铭铭、王斯福编5乡土社会的秩序、公正与权威6,中国政法大学出版社,1997年;朱晓阳:5罪过与惩罚:小村故事(1931)1997)6,天津古籍出版社,2003年;赵旭东:5权力与公正)))乡土社会的纠纷解决与权威多元6,天津古籍出版社,2003年。

¼苏力:5送法下乡)))中国基层司法制度研究6,中国政法大学出版社,2000年;苏力:5司法解释、公共政策和最高法院)))从最高法院有关/奸淫幼女0的司法解释切入6,5法学62003年第8期;王亚新:5实践中的民事审判(一))))4个中级法院民事一审程序的运作6,5现代法学62003年第5、6期;王亚新:5实践中的民事审判(二))))5个中级法院民事一审程序的运作6,5北大法律评论6第6卷第1辑,法律出版社,2005年;左卫民:5刑事证人出庭作证程序:实证研究与理论阐析6,5中外法学62005年第6期。

½例如,赵晓力:5通过合同的治理)))80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理6,5中国社会科学62000年第2期;强世功:5法制与治理)))国家转型中的法律6,中国政法大学出版社,2003年;贺欣:5在法律的边缘)))部分外地来京工商户经营执照中的/法律合谋06,5中国社会科学62005年第3期;徐昕:5论私力救济6,中国政法大学出版社,2005年;廖永安、李胜刚:5我国民事诉讼费用制度之运行现状)))以一个贫困地区基层法院为分析个案6,5中外法学62005年第3期;成凡:5从竞争看引证)))对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析6,5中国社会科学62005年第2期;侯猛:5最高法院大法官因何知名6,5法学62006年第4期;刘思达:5法律移植与合法性冲突)))现代性语境下的中国基层司法6,5社会学研究62005年第3期;艾佳慧:5司法知识与法官流动)))一种基于实证的分析6,5法制与社会发展62006年第4期;冉井富:5当代中国民事诉讼率变迁研究:一个比较法社会学的视角6,中国人民大学出版社,2005年;方乐:5法袍、法槌:符号化改革的实际效果6,5法律和社会科学6第1卷,法律出版社,2006年;戴昕:5冤案的认知维度和话语困境6,5法律和社会科学6第1卷。

私力救济及其法律规制探讨

私力救济及其法律规制探讨

私力救济及其法律规制探讨李谦【摘要】私力救济作为一种有着较长的历史发展过程的自我救济方式,在现代社会的今天,仍然是一种比较重要的权利救济手段,与公力救济不同的是,私力救济并非处于国家宏观调控的范围之内,其表现更加形式多样化.在私力救济具有规制的必要性和可行性的基础上,私力救济的特征以及对私力救济的现状进行分析,并从个人、国家和社会的角度对于私力救济的法律规制方法进行具体探讨.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(033)004【总页数】6页(P111-116)【关键词】私力救济;公立救济;法律规制【作者】李谦【作者单位】南京财经大学,南京210046【正文语种】中文【中图分类】D90一、私力救济的基本内涵私力救济是一种有着较长的历史发展过程的自我救济方式,从人类祖先刚刚完成进化的35000年前的原始社会到经济迅速发展的二十一世纪,作为一种最直接、最有效、历史发展最长的解决纠纷的方式,在缓和社会矛盾、软化人与人之间的利益危机中扮演着举足轻重的角色。

在现代社会中,国家作为一种阶级统治的工具,在解决人与人之间矛盾的问题上也发挥了相当大的作用,“公力救济”生长于“私力救济”的夹缝之中,发展的势头却又猛于“私力救济”,演变至今,“法律”已然成为公力救济的一个代表性旗帜。

而私力救济虽然从古至今被视为是解决纠纷的一种手段,在人们的心目中同样也是蛮横、暴力、滥用私刑的代名词。

虽然私力救济在大多数人的眼中留下了不是很好的印象,但是在现代社会经济政治的不断发展和变化,人们在生产、生活中所遇到的摩擦和利益冲突也随之增多的今天,私力救济的地位同公力救济一样,也成为定纷止争的一种有效手段。

二者你中有我,我中有你,主要的区分点在于是否具有公力手段的介入共同促进和调和人们之间冲突矛盾的解决。

其实,所谓私力救济,就是指当事人认定权利遭受侵害时,在没有第三者以中立者名义介入纠纷解决,且不通过国家机关和法定程序之情形下,依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。

私力救济的正当性及其限度

私力救济的正当性及其限度

徐昕:私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说摘要:本文以社会契约论为核心,从权利保留、国家特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济正当性危机等角度,阐释了私力救济的正当性。

而私力救济也只在一定情形下一定限度内具有正当性,其边界为不损害他人合法利益和社会公益。

关键词:私力救济正当性底线救济限度一、引言私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。

①在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。

私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。

”②当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。

“这一现象表征着一个极有意义的社会进步:人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果,尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。

”③私力救济当然存在诸多缺陷,如可能引发暴力,激化冲突,缺乏程序公正,但任何关注现实和历史的人们,都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。

私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式,也广泛存在于现代社会。

且不论交涉这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。

④英国1997-1998年一项实证研究表明,个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。

⑤美国亦有类似特征,⑥私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。

⑦被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以厌讼文化自居的中国,也不用说日本的诉讼利用率⑧了。

“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。

浅谈公力救济和私力救济

浅谈公力救济和私力救济

浅谈公力救济和私力救济摘要:随着时代的发展,对于面对个人的利益受到侵害时,从远古时代的以私力救济为主到现在以私力救济为主的发展过程,充满了很多奇妙的力量。

下面,将从复仇,救济,公力救济,私力救济,以及产生、变化的原因、和相应的后果加以讨论。

正文:随着人类的产生,当劳动改变着人类,让人渐渐地拥有着语言和区别于其他动物的思想的时候,复仇的文化就出现在最原始的人的头脑中。

在现在的生活中,虽然经历了几千年的时光蹉跎,有些还是流传至今。

“君子报仇,十年不晚。

”、“有仇不报非君子”、“以牙还牙,以眼还眼。

”、“欠债还钱,杀人偿命!”。

如今比较流行的一段话:“人不犯我,我不犯人;人若犯我,礼让三分;人再犯我,我还一针;人还犯我,斩草除根。

”这些俗语和成语中,都包含了古老的复仇文化。

为什么复仇会产生?原因就在于对自己利益的保护。

其中,利益包括很多方面。

远古时代,主要是物质利益,食物,领地,物品,女人···,后来,人的感情越来越丰富的时候,就可以扩大到感情受到伤害了。

别人有意无意间,伤害的人的感情的时候,就会引起当事人的愤怒和憎恨。

俗话说,理解什么是爱的时候,就明白要去保护,也就明白了要承担恨的代价。

毁坏人的所爱的时候,就会引起当事人因恨而来的复仇。

这就是私力救济的雏形。

当然,复仇和私力救济也是相区分的。

复仇一定程度上来说是私力救济的一部分内容。

而非全部。

只是想阐述私力救济的渊源以及私力救济的由来已久的地位。

(1)私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷。

现代,对于刑罚效力的来源,古典学派就把人的善良感情受损,公序良俗受到挑战作为理由。

救济,包含两个方面:一是对自己已经收到伤害和侵犯的正当合法利益加以挽回损失;二是对犯罪人和侵害者进行处罚;当然,两者的共同前提就是当事人既得的合法利益受损。

在救济这个术语还没有出现以前,和之相近的就是复仇。

以往,每个国家,都会有相关的司法和行政进行对犯罪进行打击的手段。

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论私力救济与公力救济的交错———一个法理的阐释徐 昕Ξ内容提要:本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念,提出两者之间关系密切、交错互动,并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述,为公力救济、司法、以及法治等问题提供了一个全新视角。

关键词:私力救济 公力救济 交错互动Abstract :This article challenges the popular ideas about the relationship between self 2help and judicial remedy ,putsforward there are com plicated and interacted relationships between them ,and observes judicial remedy ,judicature ,and rule of law in a different perspective.K ey w ords :self 2help ,judicial remedy ,interaction法律实证主义认为公力救济和私力救济①泾渭分明,但实际上两者并非截然对立,其划分只是在认识中建构起来的“理想类型”,两者关系密切,交错互动。

在承认区别的前提下,其关联可概括为:第一,私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。

两者长期并存,既对立冲突,也交错互补。

第二,你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中存有“公力”因素,公力救济中存有“私力”因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。

第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,诸多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化,本由国家垄断的司法存在私人化现象。

本文从复杂性范式的方法论入手,试图揭示两者复杂的交错互动过程。

一、私力救济中的“公力”因素私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。

许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。

人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。

我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外,还运用正统性资源。

②私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。

可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济。

这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。

有人在评论苏力对法律规避的分析③时,法制与社会发展(双月刊) 2004年第4期(总第58期)Ξ①②③苏力通过一“私了”案例论及当事人讨价还价体现了国家法与民间法互动。

“规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。

”这也是一个国家法被遵守的过程,国家法被遵守恰恰是法律规避的后果。

参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第41-73页。

徐昕:《法律是否重要》,《社会学研究》2004年第1期。

纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济和社会型救济。

公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。

私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。

社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR 。

参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。

法学博士,海南大学法学院教授。

邮编:570228。

自然联想到福柯的权力观,一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在,毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术,以及在知识与权力的相互勾结与合谋中,国家仍然是一个重要的角色。

④不论私力救济者是否意识到,一个强大的国家都站在他背后,其行动随时可能受国家评价———包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。

当然,国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动,如出现“问题”时。

理性人“走自己的路”,但也注意外在评价,并追求积极评价,回避消极评价,尤其当评判者是国家时。

故实行私力救济时,当事人会尽可能与国家意志重叠。

而由于担心国家介入和惩罚,当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后,尽管存在一时冲动的私力救济现象(冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊),但除少数风险偏好者外,完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。

法律规则实际上影响人们行动,私力救济总是在法律阴影之下的救济,无论如何,它无法也无意摆脱国家的影子,尽管有时也会超出法律之外。

即便私力救济有非司法性(non 2judicial ),但它并非超越司法(extra 2legal )而不停留在“法律的阴影”之下。

⑤故有人声称,与其把私力救济看作对法律的超越,勿宁将其视为恢恢法网(law ’s seamless web )的一部分。

⑥弗里德曼也说道,“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此作出何种裁判。

换言之,当事人是在‘法律的阴影’下,通过讨价还价的方式解决纠纷。

”⑦公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。

对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。

在国家阴影下的私力救济,不同于没有政府的社会之私力救济。

后者的确可能引发大规模暴力,导向“一切人反对一切人的战争”;而前者却因公力救济的主导地位,逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。

有人声称,私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。

⑧但侍女又当如何?或许更为“美丽和实用”,对个体来说,纠纷解决和权益保障是首要问题。

私力救济由私人自行主持正义,但公力救济发达令其与理性结合,从而成长为有约束、有限度的私人行动,当事人即便实行私力救济,通常也是有理、有利、有节的,因为国家在当事人头顶,限制了私力救济走向极端和暴力,拴住了这匹野马的缰绳,制约着人们行动。

因此禁止私力救济,在法制初创时或许旨在矫正私力横行之状况,而在法制相对完备且国家公权强大的背景下就显得有些多余了,因为私力救济多在法律阴影下和国家掌握中,甚至国家还面临过度垄断司法纠纷的问题。

在此基础上,当事人就不仅是自身利益最好的法官,还是自身利益最好的执行者。

我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究:收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。

陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。

收债结果为:和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%。

陈对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。

14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。

⑨陈鸿强民间收债没有也不会还不敢侵犯他方合法权益,至少基于如下因素:论私力救济与公力救济的交错———一个法理的阐释④⑤⑥⑦⑧⑨详见徐昕:《没有法律的秩序》,《开放时代》2003年第6期。

汪永乐:《“无限防卫权”的“恶之花”》,http :///detail.asp ?id :2293。

本文引用所有网络资源皆于2003年6月14日访问。

[日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第24页。

Celia R.T aylor ,Self 2H elp in Contract Law :An Exploration and Proposal ,W ake F orest Law Review ,v ol.3(1998),pp.841-907.Edward L.Rubin ,The Nonjudicial Life o f Contract :Beyond the Shadow o f the Law ,N orthwest University Law Review ,v ol.90(1995),pp.114-25.强世功:《暗夜的穿越者———〈法治及其本土资源〉的解读》,载贺照田编:《学术思想评论》1998年第3期。

第一,法律威慑超过利益驱动。

陈鸿强十分清楚,若以传媒披露的绑架、非法拘禁等武力手段追债,很可能受到法律制裁,为个案利益冒丧失人身自由之风险不值得。

少数人以激进手段追债,甚至演变为黑社会组织,虽可能(?) λυ有更多业务、更大利益,但国家一旦知道必定会干预,故运作成本和风险反而更高,显然是一种短期行为和“自杀性”行动,不符合经济逻辑。

事实上,法律阴影下的大部分收债人多在法律边缘行走,而尽可能不触及雷区。

理性人不会选择于己不利的行动,陈鸿强、李秋忠、杨力,他们的讨债行为明显体现出国家的影子。

第二,业务长远促成行动自律。

采取激烈手段追债或许短期内可能令收益上升,但长远来说显然不利。

一是可能因法律制裁而“发财未竞身先死”;二是和气生财理念亦适用于民间收债;三是收债职业可长远从事,但只能细水长流,因现行法不允许其“规模经营”;四是债权人偏好安宁,是且只是想追债,并不希望“问题化”,理性人依本性皆不愿卷入激烈冲突。

第三,自保思想导致行为约束。

国人多小心谨慎,故行动趋于保守,因为若行为过分,则可能遭致报复或国家干预。

这对陈尤其突出,因为他缺乏足够强大的实力,无法真正与人激烈争斗。

他与债务人之间信息不对称:一方面,陈身份神秘有助于顺利执行收债事务,对方“误以为”他实力强大;另一方面,陈也不知对方根底深浅,轻举妄动是不明智的,与其冒险不如保守,“打得赢就打,打不赢就撤”。

许多收债人初看似乎是一帮乌合之众,无知粗俗野蛮,但事实上他们也有自己独特的知识体系和战略战术。

就委托人来说,通常也是能追就追,追不到也不必勉强,若非生死攸关的利益之争,债权人通常不会冒太大风险(冒险偏好因人而异,有人天生愿意冒险,但多数人厌恶风险)。

二、公力救济中“私力”因素公力救济中“私力”因素, λϖ首先体现在公力救济中私力的运用。

公力救济是私人武力的强制替代物,但“武力本身并非完全游离于裁决之外。

” λω公力救济并非纯粹“大公无私”,司法运作受各种因素制约或干预,司法独立是有限度的, λξ甚至司法过程本身并不排斥私人的作用。

在现代司法体系中,流淌着私力的“血液”。

其次,私力救济在公力救济的阴影下,公力救济也在私力救济的阴影中,如当事人诉讼中交涉等私人力量可能影响法院裁判。

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