建纬观点业主指定分包的规范与操作

建纬观点业主指定分包的规范与操作

指定分包作为一项长久以来被FIDIC 合同条件所接受的规则，无论在理论上还是实践上均有其合理性。指定分包在中国法律体系中的地位比较尴尬，法律层面上并无明确的禁止性规定，但行政规章及地方法规曾三令五申予以禁止，不过，司法解释及工程量清单计价规范均为其提供或预留了必要的制度空间。正是因为法律、法规中的混乱定位，导致实践中指定分包出现预料以外的变异结果，从而成为诸多工程领域乱相的根源之一。在现行制度环境下，应当通过对指定分包在制度上进行恰当的适应性改造，并且在总包、分包合同的签订过程中注意几个要点的把握，方可满足实践的合理需要。

一、问题的提出

是否应将指定分包明确列为“违法发包”情形之一？是否应借鉴司法实践中的主流观点及操作惯例进一步明确规定指定分包的法律后果？在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号，以下简称“《施工违法行为管理办法》”或该《管理办法》）的草拟、审定过程中，曾经是一个引发广泛争议的热点问题。

依照《施工违法行为管理办法》第四条的规定，所谓“违法发包”，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。该《管理办法》第五条中将“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”列为违法发包情形之一。但是，之前在中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会内部征求意见的《关于建设工程违法发包、转包、违法分包及借用资质等违法行为的认定办法》（讨论稿）中，对于指定分包有着不同的定义，按照其中第十一条第（七）项之规定，“建设单位未经承包单位同意，违反施工合同关于工程分包范围的约定，通过各种形式强制指定承包单位选择分包单位的”，系违法分包的一种情形；

另外，讨论稿第十二条中进一步规定，“发包人直接指定分包人

分包专业工程造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任，承包人对建设工程质量缺陷有过错的，应当承担相应的过错责任。有证据证明承包人分包工程是发包人在招标发包工程时就指定的，或者分包工程在承包人的承包范围内，而发包人未经承包人同意擅自指定分包的，为发包人擅自指定分包工程。发包人擅自指定分包工程，应当承担本办法规定的发包人违法发包的相应责任。”

然而，2019年1月1日起正式施行的《建筑工程施工发包与承包违法办法认定查处管理办法》已经不再将指定分包认定为违法发包，即《施工违法行为管理办法》该条规定已经被修改。但围绕指定分包的相关争议可能还将继续。

二、指定分包的由来

所谓指定分包商，1988 年第四版FIDIC 合同条件（红皮书）第59 条对指定分包商的定义为：“由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商的雇佣的分包商。”结合中国工程实践可以认为，指定分包是指由业主和工程师挑选或指定的进行与项目实施、货物采购等工作有关的分包商，这种指定可以在招标文件中指定，或给出一些可供选择的分包商名单，总承包商要从这名单中选择某些专业或某部分工作的分包商，也可在项目开工后由业主或工程师指定分包商。

通常认为，指定分包(Nominated Subcontract)是起源于英国的一项制度。从广义上来讲，这一做法还包括材料或设备的指定供应(Nominated Supply)，与这一制度相对应的就是指定分包商。英国JCT合同条件和FIDIC合同条件(红皮书)的新旧版都有关于指定分包商的定义和有关的合同程序。不同的工程合同可能对于指定分包商的规定会有所差别，同时在工程实际中也存在很多和指定分包比较类似的概念，需要注意区分。如英国JCT合同将指定分包商和指定供货商分别定义，并且将指定供货商与成本(PrimeCost)的定义结合起来，可能

更加符合工程实践。FIDIC合同将业主或工程师指定进行施工及提供货物、材料、设备或服务的分包商或供应商统称为指定分包商。一般来讲，对于大型复杂工程，承包商都要在工程师的同意下雇用分包商以分包出去一些工作。但对于工程中的一些属于特别专业的关键部位或永久设备，业主希望让一个有经验、有专长、自己熟悉和信赖的专业公司来承揽，以确保工程质量以及业主的其他特殊要求。基于这一原因，在国际工程中出现了指定分包商这一角色。指定分包商和承包商签订分包合同，在合同关系和管理关系中与一般分包商处于同等地位，承包商负责分包合同的管理与协调，业主只向承包商支付服务费用。指定分包商的工作内容属于合同中所列的暂定金额（类似于我国工程量清单规范中为“暂估价”）有关的部分工程的施工，货物、材料、工程设备的采购，设计，提供技术服务等。

从工程管理实践看，指定分包的范围一般包括：（1）专业性较强的项目。对于一些专业性较强的项目，总包单位一般无法自行完成，业主可直接发包，选定承包商，比如智能化系统、配电工程、消防工程等；（2）直接影响建筑物使用功能、建筑风格和形象、建筑品质和水准的项目，比如二次装修；（3）一些特种设备的采购和安装工程，如电梯、空调系统等。指定分包作为业主的一项权利在国际市场上已经广泛存在，客观上看它的存在有其合理性，主要可以归结为以下几个方面：首先，业主可以强力控制分包工程的质量；其次，专业工程提前确定承包商，可以在深化设计阶段提高设计的质量，也可节约时间；再者，控制工程造价。业主通过直接选定分包商从而控制总造价；更重要的可能在于，缩短招标的时间和周期、提高效率。

由于指定分包具有“业主选择、承包商管理”的特征，使之与承包商分包、业主平行发包之间必然存在一些本质区别，主要包括：（1）对分包单位的选择权不同。指定分包的分包单位由业主选择，承包单位有反对权，承包商发包的分包单位有承包商选择，但是需要经过承包商的认可；而业主平行发包的分包单位由业主自主选择。（2）分包人的工作内容不同。指定分包的工作范围由业主决定，此部分往往不包括在承包商的工作范围内；承包商发包的工作内容为承包合同中承