刑法上的正当行为停止形态

第八章刑法上的正当行为

第一节概述

⏹一、正当行为的概念

⏹刑法上的正当行为，是指外表上似乎构成犯罪，而实际上没有法益侵犯性，因

而不构成犯罪的行为。

⏹二、正当行为的种类

⏹刑法上的正当行为主要有：正当防卫、紧急避险、正当业务行为、法令行为、

被害人的承诺、自损行为、义务冲突、自救行为等。我国刑法明文规定的有2种，即正当防卫和紧急避险。

第二节正当防卫

⏹一、正当防卫的概念

⏹根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产

和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取的不明显超过必要限度的损害行为。

⏹二、正当防卫的条件

⏹（一）起因条件——不法侵害

⏹“不法侵害”的理解：

⏹不法性。不一定必须是犯罪，针对一般违法行为也可以正当防卫。

⏹侵害性。即必须威胁到法益。

⏹客观真实性。不法侵害必须客观存在。如果根本不存在不法侵害，行为人却臆测其存在，进而

实施了所谓的正当防卫，理论上把这种情形称之为假想防卫。假想防卫如果给“不法侵害者”造

成严重伤亡，可能构成过失犯罪或属于意外事件。

⏹（二）时间条件——不法侵害正在进行

⏹不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并尚未结束。

⏹不法侵害的开始，应以不法侵害人已着手实行不法侵害为开始，但在不法侵害的现实威胁十分

明显、紧迫，不实行防卫，就可能丧失防卫的时机，也应认为不法侵害已经开始。

⏹不法侵害的结束，应以不法侵害对法益所形成的现实危险已经排除作为结束的时间。应注意，

在财产型违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到

不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。

⏹不符合正当防卫时间条件的所谓防卫行为，理论上称为防卫不适时。包括事先防卫和事后

防卫。防卫不适时，有可能构成故意犯罪、过失犯罪，也可能是意外事件。

⏹（三）对象条件——不法侵害者本人

⏹通常针对的是不法侵害者的人身，但如果不法侵害者将自己的财产作为犯罪工具或手段利用

时，损毁财产可以制止不法侵害，则损毁财产的行为可以认定为正当防卫。对无刑事责任能力人可以正当防卫。

⏹（四）主观条件——防卫意识

⏹防卫目的不仅限于保护自己的合法权益

⏹缺乏防卫意识的情形：防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫

⏹（五）限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害

⏹原则上应以制止不法侵害所必须为标准，但同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度

等方面，不存在过于悬殊的差异。

⏹特殊正当防卫——刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强

奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵

害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

⏹三、防卫过当及其刑事责任

⏹（一）防卫过当的概念

⏹（二）防卫过当的罪过形式：一般是过失，也有可能是故意。

⏹（三）防卫过当的定罪：无“防卫过当罪”这个罪名。应根据主客观特征定罪。

⏹（四）防卫过当的量刑：应当减轻或者免除处罚。

第三节紧急避险

⏹一、紧急避险的概念

⏹根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人

的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害一个较小的合法权益以保全较大合法权益的行为。

⏹二、紧急避险的条件

⏹（一）起因条件——发生了现实危险

⏹（二）时间条件——必须是正在发生的危险

⏹（三）对象条件——无辜的第三者（的合法权益）

⏹（四）限制条件——迫不得已的情况下

⏹（五）主观条件——避险意识

⏹（六）限度条件——必须没有超过必要限度造成不应有的损害

⏹大陆法系刑法理论认为，所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施

违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法

行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。基于期待可能性本身的模糊

性等因素，并非在任何案件中都要积极证明行为人具有期待可能性，只是在极为稀有的特

殊案件中才得以期可能性为由排除犯罪的成立。

⏹德国刑法第34条规定了“阻却违法性的紧急避险”：“为使自己或他人的生命、身体、自由、

名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要

考虑到所要造成的危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法

益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”

⏹德国刑法第35条规定了“阻却责任的紧急避险”：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、

身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，

尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。……”

⏹（七）禁止性条件——关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的

人

⏹三、避险过当及其刑事责任

⏹四、正当防卫与紧急避险的区别

⏹危害的来源不同

⏹损害的对象不同

⏹行为的限制不同

⏹行为的限度不同

⏹主体的限定不同

第九章故意犯罪的停止形态

第一节概述