法律硕士基础知识刑法之正当化行为

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法律硕士基础知识刑法之正当化行为八正当化行为一、正当防卫——国家保护合法权益的公权力的补充1、成立条件1) 防卫：① 起因条件，要有不法侵害。

② 时间条件，不法侵害已经开始尚未结束。

③ 对象条件，防卫措施只能作用于不法侵害者本人。

2) 正当：① 主观条件，主观目的要具有正当性。

② 限度条件，要在法律规定的限度之内，不能超过这个限度。

2、起因条件：不法侵害1) 客观性——不法侵害必须是客观存在的，不能是主观想象的。

事实上没有不法侵害，但自以为有，是假想防卫，结合具体个案，看是否应当预见，应当的，是过失犯罪;不应当的，是意外事件。

2) 不法侵害的起因，既可以是违法侵害，也可以是犯罪侵害，只要是一个不法的侵害，并且事实上存在，就足矣。

3、时间条件，不法侵害已经开始尚未结束1) 起点：已经开始。

一般以实行为标准。

如，甲为炸死乙制作炸药，是预备阶段，但未实行，不能正当防卫。

甲瞄准乙，子弹已经上膛，准备扣动扳机，不是实行行为。

实行行为：构成要件中法律规定的行为。

故意杀人罪的法律规定的行为是杀人，而杀人是指非法剥夺他人生命的行为，这个行为应当产生死亡结果。

只是瞄准，永远不扣动扳机，不会剥夺他人生命，瞄准不是一个非法剥夺他人生命的行为，只是为非法剥夺他人生命创造条件，只是一个预备行为。

但如果等到实行再防卫，就晚了。

不法侵害的开始一般是以实行为标准，但是在有的情况下，虽然没有实行(没有实行就没进入实行阶段)，但如果不防卫，合法权益遭受的危险迫在眉睫，故可以防卫。

2) 预先安装防卫设施，如损害的是不法侵害人，且其正在实行不法侵害的，是正当防卫;如伤到其他人，是防卫不适时。

3) 如何认定不法侵害已经结束：四种情况① 不法侵害已经既遂。

② 不法侵害虽然没有既遂，还在实行过程中，但不法侵害人已经被防卫人制止，丧失了进一步侵害的能力。

③ 虽然不法侵害人没有丧失侵害能力，但其自行中止了不法侵害。

④ 正当防卫的价值在于要让不法侵害得到制止，不能造成危害结果，或者虽然造成了，但是如果当时防卫可以挽回损失的话，也可以防卫。

因此，要具备造成的损失可以当场挽回的条件。

财物的损失可以当场挽回，人身损害则不可以。

4) 不法侵害开始之前或结束之后的防卫是防卫不适时，前者是事先防卫，后者是事后防卫，看构成何罪就定何罪，何罪都不构成的，无罪。

4、对象条件：防卫措施只能作用于不法侵害者本人1) 要作用于不法侵害者本人，一般是人身，也可以是其财物。

如，甲唆使狗咬乙，如果是甲所有的狗，则狗是甲实施人身不法侵害的工具，乙打死狗的行为是针对不法侵害者甲本人，是正当防卫。

如果狗不是甲的，而是丙寄养在甲处的，乙打死狗是损害无辜第三者，是避险的性质，再看其他方面是否符合紧急避险。

如果是野狗，属于国家财产，也是无辜第三者，也是避险，看是否符合紧急避险。

2) 在共同犯罪中，针对实行犯以外的其他共犯，如教唆犯，也可以采取防卫行为。

但自以为是共犯，实际上不是的，是假想防卫，看是否应当预见，应当的，是疏忽大意的过失;不应当的，是意外事件。

5、主观条件：主观目的具有正当性1) 防卫挑拨——行为人的行为表面上是防卫，但事实上是行为人挑拨、挑衅他人主动来加害自己，然后以防卫为名，行预谋的加害之实，不是正当防卫，主管不具有正当性，是故意犯罪，构成何罪按何罪论处。

2) 斗殴——双方都只有加害的意图，而没有防卫的意图。

故在斗殴中任何一方都没有防卫权。

如果一方停止斗殴，向对方讲和，另一方趁机继续侵害的，由于一方已经取消了加害意图，因此有防卫权，可以防卫。

3) 偶然防卫——行为人在客观上起到了防卫的作用，因此客观上有起因条件，有对象条件，有时间条件，但行为人主观上没有防卫的正当目的。

如，甲闯入乙家，看见乙男与丙女抱在一起，开枪打死乙，事实上，乙正欲强奸丙。

乙对丙正在实施不法侵害，而甲的行为是针对不法侵害者本人乙，客观上起到了制止乙对丙的不法侵害、保护丙的合法权益的效果，但甲主观上无此目的，是偶然防卫，甲仍然是故意杀人罪，因为甲主观上有杀人的故意，没有防卫的意图。

6、限度条件——三种理论1) 基本相适应说——防卫行为要跟不法侵害的手段、强度、不法侵害如果得逞所造成的结果相适应，如果不相适应，是过当。

——太窄2) 必要说——只要是制止不法侵害所必要的，也就是能制服住不法侵害行为，用何种方式、手段，都是正当的。

——太宽3) 折中说——以必要说为基础，即首先要让防卫能产生防卫的作用，以能制服不法侵害为基准。

其次，在能够足以制止不法侵害、保证防卫作用的基础之上，要给防卫人以限制，即以基本相适应说为限制，不能远远超过。

如，在轻伤害中，可以制止不法侵害的有轻伤害、重伤害、死亡等，都是必要的，但要有限度，则只剩下轻伤害和种伤害。

《刑法》20条第2款规定：防卫超过必要的限度，造成重大损害的，是防卫过当。

7、防卫过当1) 防卫——主观上动机是为了防卫2) 过当——客观上表现为行为超出了必要的限度，造成了不应有的重大损害。

3) 客观方面——行为超出了必要的限度，造成了不应有的重大损害。

4) 主观方面——不可能是直接故意，因为防卫过当是建立在正当防卫的前四个条件上的，行为人不是追求过当的结果，而是追求防卫的效果。

可以是间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失，具体案件具体分析。

5) 是否过当要整体评价，不可能前面是正当防卫，后面是防卫过当或故意犯罪。

认定是防卫过当，则整个都是防卫过当，前面不可能有过正当防卫。

6) 防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

二、紧急避险1、起因条件1) 要有危险，还必须是客观存在的，如果是主观想象的，是假想避险，应当预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。

2) 精神病人的加害不是不法侵害，而是危险原因的一种。

精神病人持刀砍人，打伤精神病人，并未过限，因为要保护的是生命权，损害的是健康权，要保护的法益大于所侵害的法益，是紧急避险。

2、时间条件——危险正在发生，即已经开始尚未结束，标准和正当防卫一样。

危险开始之前和结束之后的避险都是避险不适时，前者是事先避险，后者是事后避险。

构成何罪按何罪论处，不构成任何罪的，看是否违反治安处罚法，如果也不违反则是民事侵权。

3、对象条件——无辜者的合法权益(与防卫的区别)。

危险的来源有四种：人的不法侵害、动物袭击、人的生理病理原因作用下的行为、自然力。

只有危险来自人的不法侵害时，才会针对无辜的第三者。

其他情况下，没有第三者。

人的生理病理原因作用下的行为不属于不法侵害。

在后三种情况下，只有本人的哈法权益和无辜者的合法权益，没有第三人。

4、限制条件——由对象是无辜者所决定，避险必须是不得以而为之，如果有其他方式可以避免危险，既保全了本人的合法权益，又不会损害无辜者的合法权益，则不能采取损害无辜者合法权益的避险，可以逃跑、隐藏等。

但是在正当防卫中，既可以逃跑、隐藏，也可以采取防卫措施，来损害不法侵害者本人的合法权益。

在不法侵害实施现场，针对第三人所实施的行为：1) 第三人是共犯，行为人对此明知的，是防卫。

2) 第三人不是共犯，但行为人误认为其是共犯，是假想防卫。

3) 行为人明知第三人不是共犯，但为了保护自己的合法权益，去损害第三人，说明有避险意图，是避险行为。

4) 行为人明知第三人不是共犯，也不是为了保护自己的合法权益不受损害，而是为了报复泄愤，是故意支配之下的不法侵害行为，构成何罪按何罪论处，不构成任何罪的，按治安处罚法追究行政责任。

5、主观条件——要有避险意图，即为了保护合法权益免遭危险的损害。

避险挑拨、偶然避险，和防卫的标准一样。

6、限度条件——避险不能超出必要的限度，造成不应有的损害。

1) 避险所造成的损害必须小于危险所造成的损害。

2) 避险所保护的利益必须大于损害的利益。

3) 如果损害了大于或等于要保护利益的利益，是避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

三、正当防卫与紧急避险的关系1、联系：1) 起因都要有危险。

(防卫要有人的不法侵害，也是一种危险)2) 防卫和避险都是公力救济的补充，只有在公力来不及救济时，才允许私力救济。

防卫要求不法侵害正在进行，避险要求危险正在发生，公力都来不及救济。

3) 行为目的相同，二者都在于保护合法权益，而不是为了加害对方。

4) 行为结果相同，二者都造成了损害结果，防卫造成不法侵害者损害，避险造成无辜者损害。

2、区别：1) 危险的来源不同——防卫的起因危险只能来源于人的不法侵害，避险的起因危险来源有四种：人的不法侵害、动物袭击、人的生理病理原因作用下的行为、自然力。

2) 对象不同——防卫只能作用于不法侵害者本人，避险作用于无辜者的合法权益。

3) 限制条件不同——避险必须是不得以而为之，防卫不用。

4) 限度条件不同——防卫造成的损害可以大于、小于、等于不法侵害造成的损害，而避险造成的损害只能小于危险造成的损害，不能等于，更不能大于。

5) 主体条件不同——防卫的主体没有限制，但不是任何人都有避险权，如警察面对违法行为时也有防卫权，但没有避险权。

3、安乐死、职务行为、正当防卫、紧急避险、正当业务行为、法律行为、被害人承诺的行为1) 是否构成犯罪：只要不具备犯罪构成要件，就不能以犯罪论处，缺少一个要件都不构成。

如果四大要件都具备，就是犯罪。

2) 这些行为之所以单列出来，不是因为是犯罪，而是因为长的很像犯罪，很容易当成是犯罪。

这些行为在客观方面完全具备某一犯罪的客观构成要件，如都是在砍一个人，可能是杀人、伤害、防卫。

不是犯罪是因为主观方面没有罪过，如安乐死，同样是病人痛不欲生，真诚地请医生结束其生命，如果医生是出于解除患者痛苦的目的为其实施安乐死，不是犯罪。

而如果医生是出于杀害患者的目的为其实施安乐死，与偶然防卫意思相近，是在客观上达到了患者安乐死的效果，但主观上是故意杀人，按故意杀人罪。

3) 安乐死：是身体处于极度痛苦之中，而不是精神，且身患绝症，要由医生来实施。

尊严死是消极地去除维持生命的装置，不予救助。

狭义的安乐死是指积极采取措施。

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