法律硕士基础知识刑法之正当化行为

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法律硕士基础知识刑法之正当化行为

八正当化行为

一、正当防卫——国家保护合法权益的公权力的补充

1、成立条件

1) 防卫：

① 起因条件，要有不法侵害。

② 时间条件，不法侵害已经开始尚未结束。

③ 对象条件，防卫措施只能作用于不法侵害者本人。

2) 正当：

① 主观条件，主观目的要具有正当性。

② 限度条件，要在法律规定的限度之内，不能超过这个限度。

2、起因条件：不法侵害

1) 客观性——不法侵害必须是客观存在的，不能是主观想象的。事实上没有不法侵害，但自以为有，是假想防卫，结合具体个案，看是否应当预见，应当的，是过失犯罪;不应当的，是意外事件。

2) 不法侵害的起因，既可以是违法侵害，也可以是犯罪侵害，只要是一个不法的侵害，并且事实上存在，就足矣。

3、时间条件，不法侵害已经开始尚未结束

1) 起点：已经开始。一般以实行为标准。如，甲为炸死乙制作炸药，是预备阶段，但未实行，不能正当防卫。甲瞄准乙，子弹已经上膛，准备扣动扳机，不是实行行为。实行行为：构成要件中法律规定的行为。故意杀人罪的法律规定的行为是杀人，而杀人是指非法剥夺他人生命的行为，这个行为应当产生死亡结果。只是瞄准，永远不扣动扳机，不会剥夺他人生命，瞄准不是一个非法剥夺他人生命的行为，只是为非法剥夺他人生命创造条件，只是

一个预备行为。但如果等到实行再防卫，就晚了。不法侵害的开始一般是以实行为标准，但是在有的情况下，虽然没有实行(没有实行就没进入实行阶段)，但如果不防卫，合法权益遭受的危险迫在眉睫，故可以防卫。

2) 预先安装防卫设施，如损害的是不法侵害人，且其正在实行不法侵害的，是正当防卫;如伤到其他人，是防卫不适时。

3) 如何认定不法侵害已经结束：四种情况

① 不法侵害已经既遂。

② 不法侵害虽然没有既遂，还在实行过程中，但不法侵害人已经被防卫人制止，丧失了进一步侵害的能力。

③ 虽然不法侵害人没有丧失侵害能力，但其自行中止了不法侵害。

④ 正当防卫的价值在于要让不法侵害得到制止，不能造成危害结果，或者虽然造成了，但是如果当时防卫可以挽回损失的话，也可以防卫。因此，要具备造成的损失可以当场挽回的条件。财物的损失可以当场挽回，人身损害则不可以。

4) 不法侵害开始之前或结束之后的防卫是防卫不适时，前者是事先防卫，后者是事后防卫，看构成何罪就定何罪，何罪都不构成的，无罪。

4、对象条件：防卫措施只能作用于不法侵害者本人

1) 要作用于不法侵害者本人，一般是人身，也可以是其财物。如，甲唆使狗咬乙，如果是甲所有的狗，则狗是甲实施人身不法侵害的工具，乙打死狗的行为是针对不法侵害者甲本人，是正当防卫。如果狗不是甲的，而是丙寄养在甲处的，乙打死狗是损害无辜第三者，是避险的性质，再看其他方面是否符合紧急避险。如果是野狗，属于国家财产，也是无辜第三者，也是避险，看是否符合紧急避险。

2) 在共同犯罪中，针对实行犯以外的其他共犯，如教唆犯，也可以采取防卫行为。但自以为是共犯，实际上不是的，是假想防卫，看是否应当预见，应当的，是疏忽大意的过失;不应当的，是意外事件。

5、主观条件：主观目的具有正当性

1) 防卫挑拨——行为人的行为表面上是防卫，但事实上是行为人挑拨、挑衅他人主动来加害自己，然后以防卫为名，行预谋的加害之实，不是正当防卫，主管不具有正当性，是故意犯罪，构成何罪按何罪论处。

2) 斗殴——双方都只有加害的意图，而没有防卫的意图。故在斗殴中任何一方都没有防卫权。如果一方停止斗殴，向对方讲和，另一方趁机继续侵害的，由于一方已经取消了加害意图，因此有防卫权，可以防卫。

3) 偶然防卫——行为人在客观上起到了防卫的作用，因此客观上有起因条件，有对象条件，有时间条件，但行为人主观上没有防卫的正当目的。如，甲闯入乙家，看见乙男与丙女抱在一起，开枪打死乙，事实上，乙正欲强奸丙。乙对丙正在实施不法侵害，而甲的行为是针对不法侵害者本人乙，客观上起到了制止乙对丙的不法侵害、保护丙的合法权益的效果，但甲主观上无此目的，是偶然防卫，甲仍然是故意杀人罪，因为甲主观上有杀人的故意，没有防卫的意图。

6、限度条件——三种理论

1) 基本相适应说——防卫行为要跟不法侵害的手段、强度、不法侵害如果得逞所造成的结果相适应，如果不相适应，是过当。——太窄

2) 必要说——只要是制止不法侵害所必要的，也就是能制服住不法侵害行为，用何种方式、手段，都是正当的。——太宽

3) 折中说——以必要说为基础，即首先要让防卫能产生防卫的作用，以能制服不法侵害为基准。其次，在能够足以制止不法侵害、保证防卫作用的基础之上，要给防卫人以限制，即以基本相适应说为限制，不能远远超过。如，在轻伤害中，可以制止不法侵害的有轻伤害、重伤害、死亡等，都是必要的，但要有限度，则只剩下轻伤害和种伤害。《刑法》20条第2款规定：防卫超过必要的限度，造成重大损害的，是防卫过当。

7、防卫过当

1) 防卫——主观上动机是为了防卫

2) 过当——客观上表现为行为超出了必要的限度，造成了不应有的重大损害。

3) 客观方面——行为超出了必要的限度，造成了不应有的重大损害。

4) 主观方面——不可能是直接故意，因为防卫过当是建立在正当防卫的前四个条件上的，行为人不是追求过当的结果，而是追求防卫的效果。可以是间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失，具体案件具体分析。

5) 是否过当要整体评价，不可能前面是正当防卫，后面是防卫过当或故意犯罪。认定是防卫过当，则整个都是防卫过当，前面不可能有过正当防卫。

6) 防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

二、紧急避险

1、起因条件

1) 要有危险，还必须是客观存在的，如果是主观想象的，是假想避险，应当预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。