奥斯汀的分析法学思想研究
从奥斯丁的法律思想看中国法制
从奥斯丁的法律思想看中国法制——以奥斯丁《法理学的范围》为例李广进（中国人民大学法学院2009200505，北京海淀100872）摘要：约翰·奥斯丁是西方分析法学派的开创者，师承边沁的他，有强烈的功利主义色彩。
他的主要思想集中体现在《法理学的范围》一书中，他通过不断地努力，希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。
他的思想经过后人的不断努力最终对社会产生了深远影响。
在对法的不断严格分析中，表述了自己的法律思想。
虽然一些理论存在着许多不足，但是，他的思想对处于法制建设中的我国来说，仍具有重要的指导意义。
关键词：命令道德法律主权分析法学起源于十九世纪三十年代的英国，创始人为英国著名法理学家约翰·奥斯丁。
其主要学说集中体现在他在大学作教授期间所整理的讲义，即《法理学的范围》一书中。
他从对法的定义进行严格解释的角度对法的研究对象进行了界定，并进一步运用逻辑分析的方式阐释了自己对法的认识。
虽然，他的好多关于法的论述在后世遭到一些学者的批判，被指出存在好多漏洞，如关于对命令好恶不加以区分，关于法的范围的划定过于狭窄等。
但是，我觉得，作为分析法学的开山之作，在资本主义中期产生具大影响的论著，对于现代中国仍有较大的解读和思考意义。
一、法是一种命令。
奥斯丁在本书的导论中就谈到，“准确意义上的法，具有命令的性质。
如果没有命令的形式，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。
”1事实上，在我们的生活中，我们所言谈的法是多种多样的。
奥斯丁将广义的法分为了四类：神法，实际存在的由人制定的法（实在法），实际存在的社会道德，隐喻意义上的法（如舆论宣传中所形成的规则）。
随着社会的不断发展，至少在我们国家，应该是绝大多数国家都已经以各自的形态所存在着，而且，这四类法的形式几乎囊括了所有的人类可触及的方方面面。
（这里的上帝法与自然法有一定重合部分，但并不仅仅是自然法。
是在历史上认为的上帝对人类所立的法）然而，这四种类型的法却并不全是现代法学教育所研究的对象。
奥斯丁的分析法学思想解读
奥斯丁的分析法学思想解读摘要：分析法学的诞生标志着对法理学的研究范围由“应然的法”走向“实然的法”，法的研究范畴变得明确具体。
但是随之而来的是对分析法学的误解，“法律命令说”并不等于“恶法亦法”，将分析法学与“恶法亦法”混为一谈是对奥斯丁分析法学的一种误读。
德国纳粹利用分析法学的影响力所兴起的实证主义法学并非是奥斯丁分析法学的延续。
随着时代的变迁，分析法学被蒙上了一层阴影，提到分析法学便被认为是只研究法律本身，而不考虑其代表的诸如：道德、秩序、自由等价值因素。
对奥斯丁的分析法学的正确认识应该是它所代表的那种研究方法，而非纠结于内容。
它的这种研究方法对于现代成文法国家的法律也有着深刻的影响。
关键词：法理学的范畴分析法学法律命令说恶法亦法一、分析法学的诞生（一）分析法学的内容分析法学是在与自然法学派的博弈中诞生的，合乎事物的发展规律，在当时极其盛行的自然法学派最终被分析法学派打败，在面对法理学的研究对象这个问题上，分析法学把法的研究对象从抽象的道德拉回到了具体的规则，也就是法律本身，正因为如此才使得法律有了可研究的东西，而不是一味的鼓吹着的道德。
“法律应该是什么”这是法律应该怎样并不是法律本身是怎样的，这个是法律应该体现的价值，而“法律实际上是什么”在法理学上的意义，也就是指法理学的范畴。
在现代社会中中，法律的价值与法律本身是两个不同的概念，法律是由指立法机关制定修改并颁布施行的，并由国家强制力保证实施的规范。
也就是说法律真正意义上是指法律条文，即奥斯丁所讲的规则。
法的价值并非法律本身，而是法律的另一个方面的问题。
狭义上的法律就是指的法律条文，而自然法学派所倡导的道德因素与法律本身犹如“原则”与“规则”之间的关系。
综上我们可以看出分析法学之所以取代自然法学派成为当时的主流，是因为它清晰的揭露了法律本身是什么，它把法律的研究对象由虚幻的拉回到了现实中。
（二）奥斯丁其人奥斯丁的一生充满着坎坷，1826年伦敦大学成立，在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学，他是历史上的第一位法理学教授。
浅谈对奥斯丁法学思想的再认识3300字
浅谈对奥斯丁法学思想的再认识3300字目前，对奥斯丁的研究大部分还停留在哈特等人解读的二手资料上，如哈特所说的奥斯丁的“法的命令说”是“强盗的命令的一种扩大”，这种不正确的指导致使部分学者对奥斯丁产生误解。
有的学者认为奥斯丁比边沁逊色;有的学者认为奥斯丁低哈特一等，其理论过于简单、粗糙;还有学者认为奥斯丁的理论最终会导致价值无涉的事业。
一、对传统评论者的反驳实证主义阵营内部的学者认为奥斯丁在法学上的地位及影响是被夸大的，而霍布斯和边沁的理论则被忽视，所以他们否定奥斯丁的地位。
社会法学派则认为奥斯丁的法学思想割裂了法律与道德和社会间的联系，是狭隘的概念定义，且不适当的缩小了法理学的研究领域。
我们可以看到传统处理奥斯丁的三种通常方法：一是以法律概念（如命令、制裁等）作为法律研究对象，以此达到法律科学的目的;二是以分析形式的基础规则，试图刻画法律实证主义的特征;三是以哈特的批评来解释奥斯丁。
莫里森认为以上的方法需要重新定位。
从某种程度上看，传统评论者有“为了从奥斯丁理论体系中拿来对自身有用的那部分，作为自身理论的箭靶，以此来为自己的理论服务，而抛弃奥斯丁整体理论体系”的嫌疑。
因而导致大部分学者都只是关注奥斯丁用来描述法律的概念性术语上，误认为法律仅仅只是由“命令”、“义务”、“制裁”拼凑而成，使得世人忽视了奥斯丁论述的时代背景和语境，进而未能全面理解奥斯丁的理论思想。
如果我们想重新认识奥斯丁，就应该把他的著作放到其总体背景中去。
在功利主义盛行以及自然科学领域取得巨大进步的时代背景下，人们希望将程序、范式等研究也纳入到社会科学的研究之中。
浓厚的学术理性精神指导奥斯丁用语义分析的工具分析英国当时的法律状况，其中包括对法律概念和法律规范的逻辑分析。
这也是奥斯丁注重实然法，并将其作为一门科学研究的原因。
在这样的历史大环境中，奥斯丁为自己确立了一项任务――即阐明法理学的范围。
或许对于法律或者法理学这一庞大繁杂之物的简单文本定义从来都是难失偏颇。
奥古斯丁神学自然法思想的法学思考
奥古斯丁神学自然法思想的法学思考奥古斯丁是中世纪早期基督教神学、教父哲学的重要代表人物。
其论著涉及哲学、神学、历史、文学、美学等诸多领域，用博学多才来形容这位神学家并不为过。
然而，虽然奥古斯丁本人对法律多有涉猎，同时也精于修辞学和雄辩术，但却几乎未曾对法律进行过专门的论述。
如今，学者们只能从他浩如烟海的著作中摺取有关其法学思想的只言片语，以此总结出他的法律思想体系。
但尽管如此，在法律思想史上，特别是自然法学派的发展历程中，奥古斯丁却是一个绕不开的人物：他所提出的“永恒法”的概念，正是古希腊、古罗马自然法转化为中世纪神学自然法理论的关键所在，其从“原罪”出发对世俗统治的合理性与人的守法义务所作的论证，使基督教教义成功地融入了中世纪早期政治法律制度的构建当中。
因此，尽管我们不能称奥古斯丁为一个纯粹的法学家，但他对中世纪法学理论之发展所做出的卓越贡献却应当得到肯定。
一、永恒法与世俗法（一）永恒法与世俗法的涵义1. 永恒法。
自古希腊时代以来，似乎就存在这样一个共识：在世俗法之上存在着更高的标准，它是衡量世俗法的尺度，可使世俗法归于无效。
古希腊悲剧作家索福克勒斯在《安提戈涅》中的台词至今仍被人们频繁引用为自然法学派的标志性观点。
从亚里士多德对“法治”的定义中我们也能看出古希腊哲学家浓厚的自然法思想。
古罗马法学家西塞罗明确指出了自然法的特征：至上性、普遍性和永恒性。
至古罗马晚期的法学家又将法律分为自然法、万民法和市民法三种，并认为万民法是自然法之体现。
因此，在进入中世纪之前，人们对自然法的认识处于这样一种状态：尽管没有人能说明它到底意味着什么（或是自然规律，或是伦理道德，或是二者的合体），但所有人又坚信它确实存在。
奥古斯丁同样肯定了这种高级法的存在，在与伊阿丢斯（Evodius）的对话中，他说道：“我认为他们处于一种完全隐秘的、更大的律法之下，假如万物都是由神的安排所掌管的话。
论奥斯丁实在法思想--奥斯丁《法理学的范围》读后感
论奥斯丁实在法思想--奥斯丁《法理学的范围》读后感摘要:法理学作为一门社会学科，其研究对象和范围应当是明确和具体的，奥斯丁在《法理学的范围》一书中将法分为四类，分别是神法，实际存在的法，实际存在的社会道德和隐喻意义上的法律，在他看来只有实际存在的法才是法理学真正的研究对象，他将法律和其他的社会现象进行剥离，特别是将法律和道德之间厘清，其认为法律和道德并没有必然的联系，这种去道德的想法对于现在的法治实践仍具有重大意义。
关键词：奥斯丁；法理学的范围；实在法约翰·奥斯汀，英国法学家，分析法学派创始人，他出生于一个商人家庭，曾在军队中服役，后研读法律，并与1818至1825年任律师。
1826年担任伦敦大学首任法理学教授，1833年辞去教职，担任其他公职。
著有《法理学范围》和《法理学讲义》。
奥斯丁的一生拥有很多遗憾，他的很多具有影响力的朋友都认为奥斯丁将大有作为，但是在对外交流中奥斯丁的行为方式和特殊的忧郁的气质让他很快的结束了一些重要岗位的工作，在他任大学教授一职的时候，来听奥斯丁课程的人也越来越少，在他去世后，他的著作才引起人们的关注。
一、奥斯丁实在法思想主要内容法理学作为一个独立的学科，其研究对象应当是清晰的，当代课本中的概念和理论都十分清晰，但是在当时，法理学应该研究什么，法学的范围是什么，很多问题都难以解释清楚，在当时担任伦敦大学教职的约翰·奥斯丁写作其法理学讲义就是为了揭开法学的神秘面纱，对其进行说明。
19世纪是实证主义法学发展的重要时期，实证主义的基本思想就是进行观察，解释和分析，在19世纪中叶以及下半叶，逐渐形成法学实证主义。
在《法理学的范围》一书中，奥斯汀的法学思想主要有三个相互联系的问题组成:法学研究的范围、法和道德的关系以及法的概念。
因为边沁的影响，他虽然信奉功利主义，认为立法的目的在于最大限度地促进人类幸福，但又认为立法学不同于法学，前者属于伦理学范围，后者涉及实在法或严格意义的法，而不管这种法的好坏如何。
分析法学派概念
分析法学派基本观点：以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用。
分析法学派代表人物：边沁、奥斯汀
分析法学派产生背景：18世纪中后期，法国正处于大革命的前夜，美国忙于独立战争，德国甚至还是一个四分五裂，邦国林立的版图，没有建立统一的民族国家。
只有英国在1689年光荣革命以后，建立了资产阶级的君主立宪制度，大刀阔斧的重商主义政策刺激了国内经济和海外贸易兴起，圈地运动获得了大量的土地资本，并使得失去土地，背井离乡的农民成为了资本家们现成的大量劳动力，海外殖民运动提供了丰富的资源和广阔市场，产业革命的一切条件都逐渐成熟。
1765年瓦特划时代的伟大发明蒸气机开启了第一次工业革命的篇章，工厂手工业逐渐为机器大工业所取代了。
正如马克思所说，“每一个人都疯狂地前往东方寻找黄金”。
在产业革命的疯狂氛围中，人们的价值观也发生着变化，人们不再关心自然法中的永恒正义是什么，法律应该是怎么样丝毫提不起他们的兴趣，正如边沁的话：“说起自然法，它只不过是空洞的术语罢了。
”人民只想着作为现实行为规范的实在法如何保护自己的私有财产并为追求更大利益开辟道路。
抽象的自然权利衰落了，功利主义成为了不可阻挡的社会思潮。
而此时边沁为代表的与功利主义密不可分的分析实证主义法学应运而生。
分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进
行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
奥斯丁分析法学思想
奥斯丁分析法学思想一．背景．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操作性、技术性，．奥斯丁个人的生活经历二．奥斯丁的主要法律思想（一）法律命令说．法律就是一种命令，命令就是一种希望。
奥斯丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。
”2，不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（）或“强迫服从”（）相联系。
3，并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律4，命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。
（二）“法律”一词的四种含义．上帝之法。
就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。
．实在法。
就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。
．实在道德法。
是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。
这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念构成。
这一类法之所以称为“实在道德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。
．比喻性法律（隐喻性法律）。
这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。
并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得“法律”名称。
这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行为规则。
孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
”他没有把这种法与严格意义上的法律分开，因为他们研究的对象有绝对的区别。
（三）“应然法”和“实然法”的分野．“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。
只有前者才是法理学的研究对象，法理学的研究对象是实在法，“法律应当是什么”则是立法学和伦理学研究的范围，．主张把道德等因素从法律中清除出去。
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奥斯丁的分析法学思想解读摘要：分析法学的诞生标志着对法理学的研究范围由“应然的法"走向“实然的法”，法的研究范畴变得明确具体。
但是随之而来的是对分析法学的误解，“法律命令说"并不等于“恶法亦法”，将分析法学与“恶法亦法"混为一谈是对奥斯丁分析法学的一种误读.德国纳粹利用分析法学的影响力所兴起的实证主义法学并非是奥斯丁分析法学的延续。
随着时代的变迁，分析法学被蒙上了一层阴影，提到分析法学便被认为是只研究法律本身,而不考虑其代表的诸如：道德、秩序、自由等价值因素。
对奥斯丁的分析法学的正确认识应该是它所代表的那种研究方法,而非纠结于内容.它的这种研究方法对于现代成文法国家的法律也有着深刻的影响。
关键词：法理学的范畴分析法学法律命令说恶法亦法一、分析法学的诞生（一）分析法学的内容分析法学是在与自然法学派的博弈中诞生的，合乎事物的发展规律，在当时极其盛行的自然法学派最终被分析法学派打败，在面对法理学的研究对象这个问题上，分析法学把法的研究对象从抽象的道德拉回到了具体的规则，也就是法律本身，正因为如此才使得法律有了可研究的东西，而不是一味的鼓吹着的道德。
“法律应该是什么”这是法律应该怎样并不是法律本身是怎样的,这个是法律应该体现的价值，而“法律实际上是什么"在法理学上的意义，也就是指法理学的范畴。
在现代社会中中,法律的价值与法律本身是两个不同的概念,法律是由指立法机关制定修改并颁布施行的,并由国家强制力保证实施的规范。
也就是说法律真正意义上是指法律条文,即奥斯丁所讲的规则.法的价值并非法律本身，而是法律的另一个方面的问题。
狭义上的法律就是指的法律条文，而自然法学派所倡导的道德因素与法律本身犹如“原则”与“规则”之间的关系。
综上我们可以看出分析法学之所以取代自然法学派成为当时的主流,是因为它清晰的揭露了法律本身是什么，它把法律的研究对象由虚幻的拉回到了现实中。
（二）奥斯丁其人奥斯丁的一生充满着坎坷,1826年伦敦大学成立,在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学，他是历史上的第一位法理学教授。
奥斯丁
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奥斯丁简介 奥斯丁的生平 分析法学简介 奥斯丁的主要法律思想
约翰· 奥斯丁（John Austin,1790~1859) • 英国分析法学的首创者和功利主义法学的 主要代表，被称为“现代法理学之父”同 时也被称为“分析法学之父”。 • 主要代表作： 《法理学的范围》（1832） 《法理学讲义》（1861）
三、主权论
1、主权和独立政治社会的含义 2、最高政府的种类 • 君主制 • 贵族制 （寡头制、贵族制、民主制） 3、主权权力的限制 4、政府或政治社会的起源
四、一般法理学
㈠法学的范围
奥斯丁对法理学范围的确定，即将法理学范围 限定在实在法中，创立了所谓的“一般法理学”， 这就是西方法学上著名的“分析法学”的源头。
•
•
奥斯丁认为法与道德无关，或至少两者并 不存在必然的联系，法律尽管是不道德或 不正义的，但只要是合法地制定的，仍应 具有法律效力。“恶法亦法”之说即由此 而来。 从功利主义原则出发把道德看作是衡量人 们利益的一种标准，而法律是对个人所要 求的利益的一种限制。
㈡法和道德的关系
• 奥斯丁认为立法学不同于法学，前者属于伦理学 范围，后者涉及实在法或严格意义的法，而不管 这种法的好坏如何。 • 他的出发点是：法学只应研究“实际上是这样的 法”，即实在法，而不是象自然法学家那样研究 “应当是这样的法”，即理想法或正义法。他认 为一般法学不同于一国的或特殊的法学，一般法 学的任务是从逻辑上比较分析各种成熟的实在法 制度的共同原则、概念和特征，其中包括权利、 义务、损害、制裁、惩罚和赔偿等重要概念。
ห้องสมุดไป่ตู้
一、法律命令说 二、“法律”一词的四种含义 三、主权论 四、一般法理学
分析实证主义法学
首先，奥斯汀认为所有的法（包括并非准确意义上的法）都 是一方主体要求另一方应该做什么或者不得做什么的意愿的 表达。 其次，奥斯汀认为“命令”、“义务”、“制裁”、“政治优势”密不 可分。奥斯汀认为，只要命令的发布者实际拥有施加可能的 不幸结果的权力，不论其强弱，就足以存在一个命令和一个 义务，而至于命令的相对方是否畏惧制裁则无关紧要。 最后，奥斯汀认为，为了说明实际存在的由人制定的法的显 著特征，必须考察“主权”和“服从”、“独立政治社会”这三个相 关的概念的含义。其目的是力求准确地描述和认定一个实在 的至高无上的主权者。
（三）奥斯汀关于法与道德之关系的论述
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀不仅不否认法的发展 深受道德的影响，而且承认许多法律规范源自道德，但 是，他坚持认为法与道德不存在必然联系，“法律的存在 是一回事, 它的优缺点是另一回事。”他指责把法与道德 混淆的倾向, 讥讽它是产生莫名奇妙的术语、 隐晦无知 和困惑的一种最丰富的来源。 奥斯汀在论述“法与道德”之关系时，十分赞赏英国著名 哲学家休谟曾提出的一个命题，即应该区分事实判断和 价值判断
结语
主要论著《法理学的范围》
在这本书中奥斯汀对法的 定义、 法与道德的关系、 实在法等方面作了认真评 述。他首次对法与其它社 会现象进行了系统细致的 区分，并围绕“主权－命 令－制裁”创造性地提出 了自己的实在法主张。这 一本是纲领性的、旗帜性 的文献，正是这一文本的 出现，导致了影响深远的 分析实证法学的浮出。
（二）奥斯汀对法律概念的界定
奥斯汀在对真正的法律与其它形式的法进行 区分后，奥斯汀给出了一个他自己的法律的定 义。法理学科学是一种独立自主的关于实在法 的理论。实在法最为本质的特征乃是“它的强 制性或命令性”“法是无限主权者的命令”，当 主权者对臣民发出以威胁为后盾的命令并强制 他们服从时，我们就发现了法律的本质，或者 至少可以说是发现了“法律科学的关键”。
奥斯汀的分析法学思想研究
奥斯汀的分析法学思想研究一种被误读的思想[摘要]介绍奥斯汀的分析法学思想:法的命令说和应然的法与实然的法别离的思想。
认为过去人们对奥斯汀的思想误解太多。
论证人们对奥斯汀的主要批判是难以站住脚的。
如,哈特所说的奥斯汀的法的命令说是强盗的命令的一种扩大就是一种不正确的指导。
人们指责奥期汀主恶法亦法,这也误解奥斯汀的主要目的。
最后,对奥斯汀分析法学的奉献做了总结:开创了分析法学的先河和确立了分析的方法。
一、奥斯汀其人其学约翰·奥斯汀(1790-1859),19世纪英国著名的法学家,分析法学的奠基者之一。
法学是一种实证性科学,著名法学家的经世之论常常能够为他们带来身前的荣耀。
但是未必所有的法学家及其理论都能如此幸运。
约翰·奥斯汀在其有生之年就倍尝生活的艰辛和理论的落寞。
他于1818年开场成为执业律师,但是只办过很少的案子,以至1825年他就不得不从法律实践领域退了出来,之后,他谋得刚成立不久的伦敦大学的法理学教席,主讲法理学课程。
或许由于他的理论过于抽象,显得曲高和寡,听者寥寥。
1835年,他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。
为了谋生,他又在坦普大学(In-nerTempleUniversity)承当了类似的课程,最终的结果也极其相似。
再后来,他曾短期地为英国刑法委员会效劳,还担任过驻马耳他大使,等等。
在公职方面,奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待,奥斯汀的易紧的性格、差劲的安康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求阻碍他走得更远。
奥斯汀也曾写过一些政治哲学方面的文章,但是他的成果主要是在法理学方面。
奥斯汀生前唯一的著作是法理学的围一书,这本书主要由他在伦敦大学课堂上的演讲稿组成,于1832年出版,命名为法理学的围。
这本著作在奥斯汀生前就遭到了理论界的批判,但都缺乏以动摇奥斯汀的观点。
当时,奥斯汀有屡次修订的时机,但他拒绝加以修订再版。
有学者对其中的原因进展了推测:第一,奥斯汀有更雄心勃勃的方案,它将远远超过目前著作的围,这本书将进一步讨论法律和伦理学的关系,这使修订成为毫无必要。
奥斯丁的分析法学
第二节 奥斯丁的分析法学
“恶法亦法”并不是说分析法学否定法律与道 德具有一定联系，更不意味着分析法学赞赏恶 法。当代分析法学某种道 德准则并不是判断它是不是法律的标准。
对“恶法亦法”论的正确理解应该是：在法理 学的范围内，不涉及实在法的功过是非，它只 是探讨法律实际上是什么；关于实在法的好坏， 或实在法应该是什么的问题，那不是“科学法 理学”探讨的问题，而是另外一门学科即立法 学的研究对象。
第二节 奥斯丁的分析法学
四、“恶法亦法”与法律实证主义思想
奥斯丁认为，法律之所以是法律，具有法律上 的效力，是因为它是主权者的命令，与法律所 反映的道德价值没有关系。这就是分析法学所 主张的“法律与道德的分离”的基本立场。
奥斯丁把它总结为：“法律的好坏是一回事； 它是不是法律则是另一回事。”后世的学者则 把它进一步概括为“恶法亦法”。
第二节 奥斯丁的分析法学
五、影响
奥斯丁对法理学范围的确立，即将法理学范围 限定在实在法中，创立了所谓“一般法理学” （科学法理学）。
在奥斯丁逝世以后，他的法理学成为了英国法 学中法理学教育的基础，流行了近一个世纪， 直到哈特和他的《法律的概念》取代奥斯丁在 英国分析法学中的地位为止。
在奥斯丁以后，奥斯丁分析法学的传统继续发 展，其影响更多地反映在普通法系。
首先，命令包含了一种希望和一种恶。“如果你 表达或宣布一个希望，想我去做或不去做某种 行为，而且如果你在我不顺从你的愿望的情况 下以一种恶降临于我，那么你的愿望的表达或 宣布就是一个命令。”
第二节 奥斯丁的分析法学
其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。 归纳起来，可以说奥斯丁的法律是以制 裁为后盾强制执行义务的命令，而这种 命令又是主权者颁布的。
奥斯丁致力于把实在法确定为法理学的 研究对象，提倡抛开法律的价值观念， 把具体的政治法律制度加以比较分析， 揭示法律的结构和构成，也就是要找出 法律共同的元素如原则、概念、特征等 作为法理学的任务，以上就是实证主义 哲学方法在法学上的运用。
奥斯丁分析法学思想
奥斯丁分析法学思想一．背景1．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作2．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操作性、技术性，3．奥斯丁个人的生活经历二．奥斯丁的主要法律思想（一）法律命令说1．法律就是一种命令，命令就是一种希望。
奥斯丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。
”2，不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（sanctions）或“强迫服从”（enforcement of obediences）相联系。
3，并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律4，命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。
（二）“法律”一词的四种含义1．上帝之法。
就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。
2．实在法。
就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。
3．实在道德法。
是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。
这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念构成。
这一类法之所以称为“实在道德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。
4．比喻性法律（隐喻性法律）。
这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。
并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得“法律”名称。
这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行为规则。
孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
”他没有把这种法与严格意义上的法律分开，因为他们研究的对象有绝对的区别。
（三）“应然法”和“实然法”的分野1．“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。
奥斯丁分析法学理论的内在逻辑及其方法论基础
严密却给我们的解 读带来 了便 利。如果将 集 中反 映奥斯 丁法学理论的《 法理学的范围》 ～书 当作 实体进行一 次解 剖 ， 么， 那 一个由三个层 次和一个逻 辑原点所 构造 的精密 的理论体系将会 展 现在 我们 面前 。当然 ， 些理 论层 次 这
之 间 又 必 然 内 化 着 逻辑 推 理 过 程 和 贯 穿 着 逻 辑 之 链 。 在
实在法的法以及不包含制裁 的法等 也不是严 格意义上命 令性 质的法。至于习惯法 ， 奥斯 丁看来 ， 在 则应 当属于直
接或间接通过明示 或默 示 的方式确 立 的命令 性质 的法 ，
是实在的人定法 。这样 ， 通过 对命 令一 词严谨 的语 义学 分析 ， 奥斯丁将作为法 理学研 究对象 的法 （ 即命 令 ） 进行
实质上是 他法 律定 义的副产 品。理论 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ定义都 围绕着并
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且预先 架 设 了一 个基 本 概 念 的可 适 用 性 ， 主 权 的概 即
的提法 就无 从说起 。试想 ， 在一个政 治社会 Ａ中， 甲是命 令 的发 布者 ， 他对该政 治社会 的成员施 加义务 ， 强制其服 从， 并进行 制裁 。毫无 疑 问， 的命令 就 是法 律 。但 是 ， 甲 当甲还必须 听命 于另一个更 高的立法者 乙 （ 政治社会 Ｂ） 时， 甲就不再 是最 高 的了 ， 他就 成 了附属 者 ， 所立 的法 他 作为一个整体也 就从 属于 乙的法 律体 系。我们 只能说存 在 乙的法律体 系和 Ｂ作为一个 独立政治社 会 的存在 。不
务 ”“ 、制裁 ” 等要 素 。命令 分为一 般性命 令 和具体命 令。 与凯 尔森将具体命令也视为法律 … 不同 ， 斯丁认 为 ， 奥 只 有一般性命令才是法律 。他说 ， 相对具体 个别 的命 令 而 “ 言， 一项法 律是一个强制 约束 一个人 或一些 人的命令 ， 它
奥斯丁分析法学理论的内在逻辑及其方法论基础
奥斯丁分析法学理论的内在逻辑及其方法论基础朱垭梁摘 要:奥斯丁分析法学理论由三个逻辑层次构成,即命令理论、主权理论和功利主义理论。
主权理论是命令理论的应然面,功利主义理论是主权理论的应然面。
三个层次层层深入,环环相扣,但都以功利主义为逻辑原点。
功利主义本身又存在一个应然的问题,即如何获得有关人类普遍行为趋向的知识。
其解决有赖于经验主义和实证主义的哲学方法论。
关键词:奥斯丁;分析法学;方法论中图分类号:D909 文献标识码:A 文章编号:1008-4207(2011)02-0074-04 收稿日期:2010-12-14作者简介:朱垭梁,江苏广播电视大学讲师,法律硕士,主要从事法理学、民法学研究。
(江苏南京 210036)奥斯丁的理论抱负似乎并不远大,甚至还有点儿狭隘。
因为其所有研究的落脚点只有一个,即论证法理学的范围应该是与道德伦理评价无涉的 实际存在的由人制定的法 。
这种良苦用心使得他的论证过程显得过于严密和不厌其烦,有时甚至有些令人乏味。
不过,逻辑的严密却给我们的解读带来了便利。
如果将集中反映奥斯丁法学理论的 法理学的范围 一书当作实体进行一次解剖,那么,一个由三个层次和一个逻辑原点所构造的精密的理论体系将会展现在我们面前。
当然,这些理论层次之间又必然内化着逻辑推理过程和贯穿着逻辑之链。
在构造这个理论体系的过程中,奥斯丁明显地受到了英国经验主义哲学传统的影响,其方法论毫无疑问是经验主义的。
这种经验主义具体表现为其从边沁那里继承的,作为整个分析法学理论基石和逻辑原点的功利主义思想。
本文的目的在于展现奥斯丁分析法学的理论脉络,解释其方法论基础,为客观中立地解读和评价奥斯丁本人以及该传统的继承者(或后来者)的思想(包括他们的分歧)奠定基础。
一、命令理论正如在生理解剖的第一阶段我们看到的通常是对象的外部表层一样,在奥斯丁的理论中,我们最先看到的是其规范理论(命令理论)。
奥斯丁在第一讲中对 命令 作了详尽的分析。
奥斯丁及其分析实证法学论文
奥斯丁及其分析实证法学摘要：约翰·奥斯丁被誉为英国现代法理学之父，一生坎坷，饱受病痛折磨。
在边沁的影响下，他开创了分析实证法学，发展了”法律是主权者命令”的命题，他进一步对法律和道德进行了严格区分，提出了”恶法亦法”，并提出了法理学研究的范围。
对现代法学影响至深。
关键词：约翰·奥斯丁；分析实证法学；法理学一、约翰·奥斯丁（john austin，1790﹣1859）其人其著奥斯丁出生于英国索福克郡一个富裕的磨坊主家庭，16岁应征入伍，22岁退役。
这5年的军旅生涯对奥斯丁的性格留有深刻的痕迹。
”终其一生，奥斯丁都保持着对军人品质的强烈共鸣和尊重……不失对权威和纪律的尊重以及坦率与忠诚。
”[1]对权威和纪律的尊重和服从是军人的天职，所以奥斯丁能够提出法律命令说，与他的军旅生涯是有关系的。
此后，奥斯丁便埋头学习法律，准备从事律师业务，并于1818年正式成为一名律师。
然而，奥斯丁不仅身体上无法负荷这项工作，而且他的思想结构、他的高度敏感性格更使得他不能胜任这项工作。
1825年他放弃律师职业。
1826年，英国伦敦大学建立，奥斯丁受邀担任该大学的首任法理学教授。
他满怀热情地接受了法理学主讲这一职位邀请，为了作准备，他与他的妻子萨拉（sarah）一起迁到波恩，在那里自学德语，研究德国学者在罗马法方面的历史著作，阅读了胡果（gustav hugo，1764-1844）、蒂堡（anton friedrich justus thibaut，1772-1840）和萨维尼（friedrich carl von savigny，1779-1861）的最近著作。
1828年奥斯丁返回伦敦大学从事教学，在他的听众中，有约翰·斯图亚特·密尔（john stuart mill，1806-1873）、乔治·科恩威尔·刘易斯（george cornwell lewis，1806 -1863）（他后来与奥斯丁一起成为驻马耳他大使）、约翰·隆米尼爵士（sir john romilly，1802 - 1874）和威廉·埃拉爵士（sir william erle，1793 -1880），所有这些人后来都成为杰出的改革家。
奥斯丁实证主义法学论文
(一)奥斯丁对法律现象的分析
奥斯丁认为人们经常将其真正的法律与其它社会现象相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待，把法律这一术语不适当地扩展到了其它的一些社会现象上。奥斯丁把人们描述的法分为两大类：准确意义上的法和并非准确意义上的法。
准确意义上的法是“一个理性存在为约束另一个理性存在而制定的规则。”它包含上帝对人类制定的法；人类对自己制定的法。人类法又可分为严格意义上的法和非严格意义上的法。严格意义上的法是指在社会中，由政治优势者制定的规则。确切地说这类法的制定者包含有三类，其一最高统治者或者主权者实体，它们是作为最高政治优势者出现的。其二，处于隶属状态的一些人，这些人是作为次等政治优势者出现的。其三，臣民，他们是作为享有法律权利的个人出现的。次等政治优势者和臣民均是最高统治者或主体者的授权而成为制定者的。因此，严格意义上法，主要是指一个具有政治优势者特征的最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命令，是普遍法理学的真正研究对象。非严格意义上的法，即是不是由政治优势者所制定的规则。它是指在实际存在的社会道德规则中的具有强制性的规则。这类法的制定者不具有政治优势者的特征，且它不包含有法律性质的制裁。因此，它不属于严格意义上的法的。但是它由于是明确的个人或群体所颁布的命令，发出命令的一方表达了一个要求对方应该做什么，或者是不得做什么，而如果这一要求被忽视，被要求的一方便有可能遭受发出命令的一方试图给予的不利后果。所以，非严格意义上的法，具备了一个准确意义上的法的基本要素。奥斯丁认为，非严格意义上的法包括生活在自然状态中的人们所制定的规则，如原始社会的某些规则；不具有政治优势意义的统治者及不享有法律权利的“臣民”所制定的规则如俱乐部或社团组织对组织成员、父母对孩子、主人对奴隶制定的强制性的规则。
奥古斯丁的法律思想
人自由意志选择的结果。因此奥古斯丁将人贪念引起的直接原因归于
人的自由意志。正当的爱就是遵循好意志,爱其所当爱,行其所当行,从
而过有福的生活。
然而人的灵魂总会发生偏离的情形,无福的人往往是滥用了自由
意志,使意志变坏,在爱上帝和自私自爱间选择了后者,丧失了永恒的
追求。可见,灵魂向下运动的倾向,完全是人自由意志的结果,作恶靠的
是自由意志,它给我们犯罪的能力。当人行善,则是实现了上帝给人自由意志的目的,为恶则是错用了上帝给人的能力。人的犯罪行为是由
他自己的自由意志决定的,因此他应为自己的行为负责,因为自己的犯
罪而接受罚。
至于惩罚的目的，他认为惩罚是促使犯罪者改正错误，对别人也
基督教的攻击，编写了《上帝之城》、《教义手册》等书籍。奥古斯丁
的观点和功绩对于西方文化的发展具有巨大的影响，同时也在基督教
界留下了不可磨灭的殊荣。
一、法律是维护和平与秩序的一种手段
奥古斯丁认为，热键世界之外有一个天国存在，他说天国是永久
和平的。他认为，与天国对立的是地国，或者说是世俗的国家。凡是
不能升到天国而在人间受罪的人，只能生活在地国，即使将来有可能
进入天国的人，也要先在人间接受锻炼和考验。奥古斯丁从教义出发，
认为人类祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。他认为要维
护人间的国家的和平，需用法律来约束人们的不良欲望：“一个没有
理性的人，需要别人用命令来控制他的各种欲望。”柏拉图曾经这样
标不治本”。
由于上述原因,必须要呼唤更有理性且万世不易的法律,这就是永
恒法。
在奥古斯丁看来,法律产生于上帝,是正义的体现,是上帝统治人类的工具。这个法等同于上帝的意志和智慧,正是上帝的意志和智慧
奥斯丁的思想主张总结
奥斯丁的思想主张总结奥斯丁（Austin）是英国法学家，也是现代言语行为理论的奠基人之一。
他在他的著作《言语行为论》中提出了他的思想主张，对于现代语言哲学和法律领域的发展做出了重要贡献。
下面是对奥斯丁思想主张的一些总结。
首先，奥斯丁的思想主张强调了言语行为的重要性。
他认为，我们通过言语行为来实现许多目标，包括表达意图、交流信息和执行承诺等。
因此，了解和分析言语行为对于我们理解语言和人类行为是至关重要的。
其次，奥斯丁提出了“言语行为的言外之意”这个概念。
他认为，言语行为往往不仅仅是表面的字面意义，还包含了一些隐含的意义。
这些隐含的意义可能通过暗示、演绎或者背景知识等方式进行传递。
因此，理解言语行为的全貌需要考虑这些言外之意。
第三，奥斯丁对常识推理的重要性有着深刻的认识。
他认为，要理解一种言语行为，我们需要运用常识推理来补充和解释其中的不明确之处。
例如，当别人说“门关上了”时，我们通常会通过常识推理来理解这句话实际上是在暗示我们去关门。
第四，奥斯丁对语言规则的作用有着独特的见解。
他认为，语言规则在言语行为中起到了关键的作用，它们指导着我们的语言使用。
然而，奥斯丁并不认为语言规则是严格和固定的，他主张我们应该考虑到语言规则的灵活性和变化性。
第五，奥斯丁对言语行为的分类研究做出了重要贡献。
他将言语行为分为三种类型：表示行为（表示自己的想法和信念）、承诺行为（承诺自己会做某事）和执行行为（通过言语行为来改变现实）。
这种分类为我们分析和理解不同类型的言语行为提供了框架。
最后，奥斯丁强调了命令行为的威力。
他认为，命令行为是人们约束行为的重要手段，它通过使用特定的言语行为来引导他人的行为。
奥斯丁指出，命令行为需要在特定的背景条件下才能实现其目标，否则它只是一种空洞的言语行为。
综上所述，奥斯丁的思想主张对于我们理解和分析言语行为具有重要的指导意义。
他的强调了言语行为的重要性，提出了言语行为的言外之意概念，认识到常识推理的作用，强调了语言规则的灵活性，提供了言语行为分类的框架，并指出了命令行为的威力。
法律概念的主权之维奥斯丁与法律实证主义
法律解释：奥斯丁的主权理论对 法律解释产生了重要影响，强调 法律的解释必须符合国家主权原 则
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法律实证主义与自然法理论的对立
法律实证主义认为法律 是社会事实，而自然法 理论认为法律是自然法 则的体现。
法律实证主义强调法律 的实证性，而自然法理 论强调法律的道德性和 正义性。
法律实证主义认为法律 是由国家制定或认可的， 而自然法理论认为法律 是自然存在的，不受国 家意志的影响。
法律实证主义认为法律 的效力来源于国家的强 制力，而自然法理论认 为法律的效力来源于其 道德性和正义性。
奥斯丁与法律实证主义的 关系
章节副标题
奥斯丁对法律实证主义的贡献
提出法律命令说：奥斯丁认为法律是主权者对臣民的命令，这一观点 对法律实证主义产生了重要影响。
强调法律的权威性：奥斯丁认为法律具有权威性，这种权威性来源 于主权者的命令，这一观点对法律实证主义产生了重要影响。
提出法律与道德分离：奥斯丁认为法律与道德是分离的，这一观点对 法律实证主义产生了重要影响。
强调法律的确定性：奥斯丁认为法律应该是确定的，这一观点对法 律实证主义产生了重要影响。
奥斯丁与法律实证主义的异同点
相同点：都强调 法律的权威性和 强制性
相同点：都认为 法律是社会规范， 具有普遍性和稳 定性
不同点：奥斯丁 主张法律是主权 者的命令，而法 律实证主义则认 为法律是社会事 实
不同点：奥斯丁 强调法律的道德 性，而法律实证 主义则认为法律 与道德无关
主权是国家行使权力的基础，是国家存在的前提
主权是国家制定和实施法律的依据，是国家维护社会秩序和公共利益 的保障 主权是国家在国际关系中的地位和作用，是国家在国际舞台上的独 立性和自主性的体现
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奥斯汀的分析法学思想研究一种被误读的思想[摘要]介绍奥斯汀的分析法学思想:法的命令说和应然的法与实然的法分离的思想。
认为过去人们对奥斯汀的思想误解太多。
论证人们对奥斯汀的主要批判是难以站住脚的。
如,哈特所说的奥斯汀的法的命令说是强盗的命令的一种扩大就是一种不正确的指导。
人们指责奥期汀主恶法亦法,这也误解奥斯汀的主要目的。
最后,对奥斯汀分析法学的贡献做了总结:开创了分析法学的先河和确立了分析的方法。
一、奥斯汀其人其学约翰·奥斯汀(1790-1859),19世纪英国著名的法学家,分析法学的奠基者之一。
法学是一种实证性科学,著名法学家的经世之论常常能够为他们带来身前的荣耀。
但是未必所有的法学家及其理论都能如此幸运。
约翰·奥斯汀在其有生之年就倍尝生活的艰辛和理论的落寞。
他于1818年开始成为执业律师,但是只办过很少的案子,以至1825年他就不得不从法律实践领域退了出来,之后,他谋得刚成立不久的伦敦大学的法理学教席,主讲法理学课程。
或许由于他的理论过于抽象,显得曲高和寡,听者寥寥。
1835年,他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。
为了谋生,他又在坦普大学(In-nerTempleUniversity)承担了类似的课程,最终的结果也极其相似。
再后来,他曾短期地为英国刑法委员会服务,还担任过驻马耳他大使,等等。
在公职方面,奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待,奥斯汀的易紧的性格、差劲的健康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求妨碍他走得更远。
奥斯汀也曾写过一些政治哲学方面的文章,但是他的成果主要是在法理学方面。
奥斯汀生前唯一的著作是法理学的围一书,这本书主要由他在伦敦大学课堂上的演讲稿组成,于1832年出版,命名为法理学的围。
这本著作在奥斯汀生前就遭到了理论界的批判,但都不足以动摇奥斯汀的观点。
当时,奥斯汀有多次修订的机会,但他拒绝加以修订再版。
有学者对其中的原因进行了推测:第一,奥斯汀有更雄心勃勃的计划,它将远远超过目前著作的围,这本书将进一步讨论法律和伦理学的关系,这使修订成为毫无必要。
奥斯汀曾经写信给威廉厄尔(WilliamErle,ChiefJusticeofComminPleas),解释道:我试图显示实在的伦理和法律的关系以及检验它们的共同标准,并曾设想将这本书命名为法理学和伦理学的原则和关系。
第二,奥斯汀的妻子萨拉奥斯汀也站出来加以解释道:仅仅对本书进行重印是一件非常容易的事情,任何其他的受此鼓励的人可能都会这样做,但是奥斯汀先生发现了一些没有被批评者指出的缺陷,由于奥斯汀先生是一个非常挑剔的人,对待学问持一种审慎的态度,在没有解决这些不足之前他是不会同意再版的。
虽然如此,奥斯汀自认为不完美的 法理学的围仍成为许多人了解奥斯订思想的窗口,如,哈特对奥斯汀思想批判就是主要针对法理学的围的。
长期以来,研究奥斯汀思想面临的一个重要难题是材料不完整,并且奥斯汀的思想不断变化,使人难以把握。
除了法理学的围以外,研究奥斯汀思想可以借鉴的另外一个重要来源是奥斯汀在各种场合上的演讲。
头一个序列是他在伦敦大学的讲演,后一序列是他在坦普大学所做的演讲,这些演讲在奥斯汀在世时并没有发表,而是在他死后由他的妻子萨拉整理成两个小册子出版的。
奥斯汀的批判者对奥斯汀的批判也成为我们了解奥斯汀理论的一面镜子,其中主要的是哈特所著的法律的概念,哈特将自己的理论建立在对奥斯汀的理论的批判基础上,因此哈特的批判也是我们了解奥斯汀思想的重要来源。
二、奥斯汀的分析法学思想奥斯汀的思想在他的有生之年并没有多大的影响,在他死后几十年才获得很大的声誉。
人们注意到这样一个有趣的现象:奥斯汀理论的彰显在很大的程度上得益于他的反对者对他理论的批判。
其中,哈特对奥斯汀理论的批判使奥斯汀的理论声名远播。
奥斯汀早斯的思想明显地受到了边沁的功利主义的影响,边沁的功利主义思想在他的著作中随处可见。
按照奥斯汀对功利主义的解读,神的意愿和功利主义原则是等同的: 功利主义是神法的一种注解宣布一般的功利原则不适用是对神法的一种违反。
奥斯汀不仅受到边沁的功利主义思想的影响,而且继承了边沁的分析主义传统。
奥斯汀的分析法理学思想可以归结为以下几点:(一)法的命令说1.法是一种命令奥斯汀在法理学方面的主要学说可以归结为 法的命令说。
即,奥斯汀认为,法的一个重要的、必不可少的特质,或者说本质就是:法是一种命令。
准确意义上的法,具有命令的性质,如果没有命令的性质,无论何种类型的法,自然不是我们所说的准确意义上的法。
奥斯汀提出这一观点是有感到法的概念的滥殇。
因为,法是一个多义词,不同的人常常在不同的含义上使用法这一概念。
奥斯汀就说过:从广义的意义上看,法包括了准确意义上的法,以及并非准确意义上的法。
我们可以将这些广义而言的法,相应地划分为四类:神法或者上帝之法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德以及隐喻意义上的法。
按照奥斯汀的看法,只有准确意义上的法才具有命令的全部特质。
是否是命令是区分法和其他类似于法的现象的重要标准。
2.命令命令是奥斯汀的法的命令说的核心,也是人们误解奥斯汀思想的主要症结所在。
我们只有弄清奥斯汀对命令的界说,才能够弄清奥斯汀所说的法的含义。
奥斯汀在各种场合对命令进行了说明:如果你表达或宣传一个要求,意思是我应当做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,你会对我不利的后果来处罚我,那么你所表达或宣传的要求就是一个命令。
命令就是一个意愿的表达,这一意愿与其他意愿的区别在于:如果一方不服从另一方所提出的意愿,那么,前者可能会遭到后者所施加的不利后果。
命令、义务、制裁是不可分割的、相互联系的术语,每一个术语就像另外两个术语一样,具有同样的意思。
对于那些熟悉逻辑语言的人来说,我可以顺畅的表达我的意思:其一,三个术语中的每一个都在表达同样的含义;其二,尽管如此,它们中的每一个又都指向了这个含义的不同部分,而且兼顾其余部分。
奥斯汀对命令的界说还可以见之于其他许多地方。
我们用奥斯汀的原话将命令概括为:第一,命令是理性的人提出的要求或意愿,而另一个(些)理性的人必须付诸行动和遵守。
第二,前者提出的要求和宣布是以文字或者其他形式表现出来的;从奥斯汀对命令的理解可以看出,命令设定了义务,是以制裁为后盾的,并且必须明确地给出。
因此奥斯汀一再强调,命令、义务、制裁是一个问题的三个不同侧面。
3.命令和指令的区别很多人受到哈特的持枪的强盗的命令一说的影响,认为奥斯汀的命令说无法区分作为法的命令和强盗的命令。
其实,这是一种误解。
奥斯汀在很多场合下区分了两个相近的概念;命令和指令,虽然这种区分有时很含糊。
奥斯汀列举了几种指令的情形。
如,指令仆人去做一件特定的差事,一个团接到防守或者进攻一个要塞的指令,议会特定时期发布的某项禁止进口货物的指令,等等。
从奥斯汀使用指令的情况看,指令似乎只是针对特定的、具体的情况的一种命令。
对于命令和指令的不同,奥斯汀也做了明确的说明:命令有两种:一种是法律或者规则,另一种至今仍然没有一个合适的名称因此我可以含糊地称之为特殊的命令。
如果是一般地规定作为或者不作为,那么就是法律或者规则,如果是强迫特定的人作为或者不作为,那么就是特殊的命令。
从上下文看,特殊的命令就是奥斯汀所说的指令。
而作为法的构成要素的命令显然不同。
4.法是一般的、普遍的命令如前所述,法的本质特征是一种命令,但是并非所有的命令都是法。
那么,什么样的命令才是法呢?奥斯汀对此加以了进一步的说明。
首先,只有一般的、普遍的命令才是法。
如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且,对之服从的行为主体也是普遍的,那么这个命令就是法。
一项法和一个具体的命令不同之处在于前者是对一类行为做出普遍的、禁止性的规定,而后者是对具体确定下来的行为做出禁止性处理的。
其次,法是由政治上的优势者制定的,或者是由最高统治者和次等统治者制定的。
亦即,在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人制定了法律。
奥斯汀使用分析的方法,对其中的一些基本的概念进行了准确的解释。
优势这一术语像义务、制裁这些术语一样,是暗含在命令这一术语之中的。
优势是一种强制服从某种意志的力量。
无论是谁,只有可以强迫别人服从其要求,那么他对别人来说就是一个优势者。
法律产生于优势者 这一格言中的优势者不是一般的优势者,他是一个独立的政治社会的统治者。
所谓统治者指的是:如果一个相对确定的统治者,他不是由于人们服从习惯而受到一个社会的大多数人的习惯性的服从,那么他就是那个社会的统治者,这种社会就是一个独立的政治社会。
对于那已确定的统治者,社会的其他成员就是他的臣民,其他的社会成员就依附于他。
统治者区别于其他的优势者的特点如下:第一,一个特定社会的大多数人处于习惯的服从或承认一个确定的、共同的统治者地位;第二,那个统治者个人或者集合体不是处于习惯服从另外的确定的统者的地位。
由上可以看出,奥斯汀所说的 法 包括这些要素:命令、制裁、一般性以及独立的政治社会的统治者或统治体,是这些因素的复合体,我们不能将其中的某一因素独立出来,孤立地理解法。
(二)应然的法与实在的法的分离应然的法与实然的 的划分是分析法学的特有标志。
但实际上,这一命题最早来自于传统的自然法理论。
在那里,自然法作为实在法的对应物而存在,自然法是法的理想状态或应然状态,实在法是法的实然状态。
自然法学认为,这两种法的状态以及相互关系都是法学的研究对象。
自然法学的这种观点遭到了分析法学的猛烈批判。
分析法学派认为,应然的法是价值判断问题,属于形而上学领域,实然的法是事实判断问题,是科学研究的对象。
法学要成为科学,必须将形而上学的问题从法学领域排除出去,因此,法理学是以实然的法作为研究对象的。
在西方法学史上,最早严格地坚持法律作实然和应然划分的是英国的边沁。
他指出,法律实际如何与法律应当如何是全然不同的事情,对它们的研究可以分别称为阐释性法学和批判性法学。
不过边沁从主法律改革的观点出发,强调的恰恰是后者。
边沁的划分为后来的分析法学家所接受,但是他强调对应然的法的研究地观点被分析法学家们抛弃。
作为边沁的学生,奥斯汀从相反的方向发展了老师的观点。
奥斯汀认为,法律是什么是一回事,法律应当是什么是另一回事,只有前者才是法理学的研究对象。
法理学的研究对象是实在法,亦即我们严格使用的法一词所指称的规则,是准确意义上的法 。
法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的,或者说是与严格意义上的法有关的,而不管这些法是好的还是坏的。
在同样的地方,他指出研究法律应当如何是伦理学,或者道义科学的任务。
伦理科学,或者道义科学是可以如下界定的:它的目的是精细的说明实在法的尺度,或者这种实在法所以来的若干基本原则,从而表明这种实在法是值得赞同的,换句话,这一科学是阐明实在法应当怎样的,或者必须怎样的。