恶法亦法

恶法亦法，抑或恶法非法？

法律实证主义与自然法学派的争论主要集中在法律与道德的关系问题上——这个问题构成了法理学的一个核心问题，法律实证主义的观点通常被表述为恶法亦法，而自然法学派则被认为坚持恶法非法。这样的表述固然简洁而且醒目，但是却不乏误导之处。坚持“恶法亦法”往往在第一印象里就与我们的道德直觉相抵触，而对“恶法非法”稍微思考一下，我们就会发现这在逻辑上无法成立，想想“白马非马”的典故就知道了。我们可以从20世纪下半叶哈特(H．L．A．Hart)与富勒(Lon L．Fuller) 这两位当代西方法理学重要代表人物的争论来重构这个问题，以他们的智慧来启发我们的思维，使我们体会到这个问题背后的理论上的复杂性以及其所蕴含的实践上的重要性。

1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特的《实证主义和法律与道德的分离》和富勒的《实证主义与忠于法律——答哈特教授》，开启了两位法学家之间的这场论战，随后，论战深入的持续了十年以上的时间，其焦点就集中的法律与道德的关系问题上。为什么这会成为一个法理学上的核心问题，进而成为了这场论战的焦点？简单地说，现代社会对明白、确定的法律的需求催生了法律实证主义。法律实证主义主张法律与道德的分离，可以让法律摆脱道德的纠缠，比如奥斯丁（John．Ausitn）斩钉截铁地指出：“法律就是主权者的命令”，一锤定音的界定了这个问题，人们就可以清楚明白的判断什么是法律了。可是20世纪的历史教训（以纳粹德国为典型）提醒我们，认为法律与道德没有关系，承认国家制定的法律就是法律，会不会让我们丧失对恶的政权所制定的法律的抵抗？这样我们可以看到，法律与道德的关系问题似乎就不是那么简单的问题了，而且对这二者关系的处理对法治实践似乎也会产生重大影响。

哈特重申了边沁（Jeremy Bentham）与奥斯丁的基本观点，首先，混淆法律与道德会导致两个危险：“其一是，人们关于‘法律应当是什么’的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律本身提出挑战；其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了对法律的批评。”前一个危险我们可以概括为无政府主义，后一个可以称之为专制主义。其次，进一步指出存在“法律与道德的交叉领域”，在这一点上，我们亟需澄清对法律实证主义的误解。哈特指出法律实证主义从未否认：“第一，法律体系的发展受到道德观念的强烈影响，同时法律也深刻影响了道德标准；第二，通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系。”法律实证主义所强调的仅仅是：“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”这里的意思是说法律之所以是法律，仅仅是因为它是通过某种被承认的立法程序产生的，并不是因为它符合了某种道德标准，法律在这个意义上是与道德无关的。

哈特当然也认识到了仅仅坚持“法律就是法律”在实践中可能会遇到一种难题，即当发生了没有明确法律规则的案件怎么办？哈特承认法官这个时候没有办法通过对法律的简单适用来解决问题，法官可能不得不运用法律以外的标准，比如法律的目的、效果和政策来处理这种案件，但是这些法律之外的标准并不必然是道德原则。所以，这种情况就无法证明法律与道德之间存在必然联系。而且，这种情况下法官明确地说，他所做出的判决只不过是在各种法律之外的标准中进行的选择，这至少体现了坦诚的美德，是将问题明白地摆在了人们面前，而不是试图在所谓的寻求“真正的法律”的幌子下掩盖问题。

坚持法律与道德的分离，认为“法律就是法律”，那么在面对恶的政权所制定的法律怎么办？这可能是法律实证主义最受人诟病之处，“二战”后学术界普遍认为法律实证主义应该为纳粹德国的暴行负责。但是哈特指出这并不是法律实证主义的错，因为同时期的英国同样奉行法律实证主义，但是却没有造成暴政的恶果。哈特认为在面对恶法，法律实证主义的

态度是：“这些法律是法律，但它太邪恶了以至于不能被遵守。”在这里认知问题与实践问题被哈特分开了，在认识上承认恶法亦法，并不意味在实践中需要去遵守这种法律，恰恰相反，可能还意味着需要去抵抗这种法律。所以，在哈特看来，法律实证主义在实践上也没有什么危害。

法律实证主义担心如果主张法律与道德的联系，可能会导致两个不同方向的危险，即无政府主义和专制主义。富勒承认这种担心是有道理的，甚至认为哈特最大的理论贡献就在于清晰地提出了这个问题。但是富勒坚持认为法律实证主义对于处理这两种危险，特别是专制主义的危险是无能为力的。在恶法当前的情况下，究竟是承认它是法律更有助于实践，还是否认它是法律更有助于实践？这个问题可能也很难立即做出非此即彼的回答。

对于没有明确法律规则的疑难案件这个实践难题，富勒也认为哈特的解决方案并不恰当。在这种疑难案件中，法官需要对法律做出解释，这种解释所关注的核心是“法律的意图”。具有这种“意图”的法律是一种“结构完整性”的法律，这里的意思其实就是指法律不仅包含规则，还包含规则以外的东西，比如法律原则，甚至可以认为包含着更为抽象的“意图”。因为包含有如此抽象的东西，那么法律对社会生活的涵盖范围会扩展到极为广泛的程度，以至于可以说疑难案件也可以在法律之内找到处理办法。所以对于疑难案件，富勒说：“在这种结构限制之内，‘忠实于法律’不仅允许而且要求法官扮演一个创造性的角色，但是超于了这一结构，它就不允许法官多走一步。”

在富勒看来，哈特犯了个大错，法律理论的目的不是像哈特所认为的仅仅是为了认识上的清晰。更关键的是要看到，一个人持有一种什么样的理论观点很可能会影响到他的实践行为，所以法律理论的目的更要在于忠于法律，也就是说对于法律的认识应该有利于促进对法律的忠诚。从这个视角我们可以看到，如果认为恶法亦法，那么在实践中很可能导致对恶法也遵照执行。对于哈特提出的：“这些法律是法律，但它太邪恶了以至于不能被遵守。”，富勒指出：“当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。”所以，法律实证主义在实践可能会造成混乱，甚至带来恶果。

当然对于这两位法学家在这个问题上的针锋相对，我们可能很难取舍。人们的观念对于他们的行为的影响究竟有多大？真的会像富勒所担心的那样，人们在认识上主张恶法亦法就会导致在实践中也去遵照恶法吗？