论恶法是否非法

论恶法是否非法

摘要：围绕着恶法究竟是不是法律的问题，西方法哲学界始终存在着激烈的争论。争论的双方分别是自然法学派和分析法学派。自然法学派主张恶法非法论，分析法学派则针锋相对地提出了恶法亦法论，即邪恶的法律也是法律。

关键词：自然法；实在法；恶法

关于法律是什么以及法律以什么为基础的争论始终贯穿于法学的发展历史之中，有人说，法律是本身就存在的自然规律，人们不是创造了法律而是发现了法律，也有人说法律是由人们基于特定的目的而制定出来的，于是就产生了自然法学派与实在法学派的对抗，在此基础上所谓的恶法是否是法的争论也一直伴随着两派的争论而持续不断。

一、关于”恶法非法”的理论之争

在17、18世纪资产阶级革命时代，恶法非法思想因受到自然法学派的推崇而声誉鹊起。自然法学派认为，在实在法之外，存在着一种更高的自然法；实在法必须符合自然法的基本准则，违背自然法的实在法是恶法，是无效的法律。例如，洛克认为：”自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法……既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”孟德斯鸠严格区分了”法”和”法律”，他所说的”法”即自然法，是”由事物的性质产

生出来的必然关系”，是存在物彼此之间的”公道关系”；而”法律”是指人为法。人为法建立在自然法的基础之上，自然法是判断人为法公道与否的标准。至当代，新自然法学派继续秉承恶法非法的一贯思想。其代表人物富勒、罗尔斯和德沃金分别强调了法律必须与道德、正义、权利保持一致，否则，就不是法律。富勒从法律与道德的关系的角度提出，法律必须具有一定的道德性。

恶法亦法的思想渊源同样可以追溯到古希腊。公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底被人诬陷为渎神、腐化和误导青年而被雅典众多法官判处死刑。临刑前，他的朋友克力同借探望之机告诉他可以很容易地从监狱中逃走，并认为遵守这样不公正的审判是迂腐的。但苏格拉底却反问道：越狱就是正当的吗？被不公正地指控并被判决有罪的人逃避法律的制裁就是正当的吗？人有没有一种服从任何法律的义务？尽管克力同竭力相劝，苏格拉底最终还是服从了这个不公正的判决。他是基于两个理由而选择服从的：第一，如果人人都以判决不公为由而拒绝服从判决，那么国家岂能有个方圆？法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。第二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不等于是与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。可以说，苏格拉底是用自己的死诠释了这样一个命题：守法即正义。

19世纪，英国分析法学家奥斯丁站在反对自然法学派的立场上坚定地主张恶法亦法论。在奥斯丁看来，自然法学派主张法律有自然

法与实在法之分，并认为实在法必须符合自然法的要求，这实际上是混淆了法律与道德之间的区别。他认为，尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。”法律的存在是一回事，它的功过是非是另一回事。”自然法只是道德的代名词，它并不具备法律的一般特性，所以根本就不是法律。

四川大学法学院法理学副教授钱向阳老师也坚持认为存在自然法，且实在法是建立在自然法的基础上的，认为一切不以自然法为基础的实在法均是非法，即为恶法。本文作者不敢苟同其观点，笔者也认为存在自然法，但是也存在着不以自然法为基础的某些实在法，两者相辅相成共同起到维系社会秩序的作用，所谓的”恶法”也是法。试从以下几个角度予以分析。

二、自然法是否存在

那么，法律何以具有自由、公平、正义等价值呢?是以什么为依托的呢？自然法学派提出了自然法的思想。作为一个公认的原则，自然法思想承认了超越实在法，超越文明、种族、国家和地域的普世性法律原则的存在。其代表人物洛克承认自然法就是一种普遍的、永恒的理性法则，它高于人间的任何立法( 人定法和实在法) 。各国大部分国内法”只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据”。自然权利是人们根据自然法天生俱有的一种天赋权利。所以，以自然法为基础的法律具有存在的合理性和正当性。即使是实证主义法学派也相对承认了自然法的存

在。其代表人物哈特向自然法学派作出了重大的让步，提出了”最低限度内容的自然法”理论。所谓”最低限度内容的自然法”，是指基于人类生存的自然事实而产生的公理，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则的共同因素。因此，自然法存在理论为自然法的正当性提供了理论依据。自然法的核心理念在于理性主义，即将自然法视为一种理性的建构，它一方面承认有一种人性共许的法律的存在，另一方面则肯定了人类的基本权利的存在并应当得到有效地保障，而不管它在一个国家的实在法中是否得到了正式表达。三、法律与其它社会因素的关系

法律因自然法的存在而获得了正当性，但是是不是所有的法律必须以自然法为基础，实在法是否有其独立性，是不是”自然法可以独立存在于实在法，但实在法不能独立于自然法而存在。只有符合自然法、建立在扎实自然法基础上的实在法才是真正意义上的法律，也才是能实际有效的法律”，”失去自然法基础的实在法不仅在实践中失去了它应有的法律功能，也在理论上失去了其作为法律的本质属性”。作者认为自然法的存在保证了法律存在的正当性，但是由于社会生活的复杂性、多变性，人们在制定法律的过程中必然要权衡各方面的因素，考虑社会生活的需要，在某些方面做出必要的让步，同时由于立法水平和立法者的政治倾向的影响，法律必然会带有价值倾向性，不得不牺牲某些价值而寻求一种平衡。绝对建立在自然法基础上的实在法恐怕只能存在与幻想之中的美好愿景。自然法在保证了人类的基本权利的同时，为了社会整体利益的

权衡，法律无法保证每个人的每项权利，我们在制定法律时还要进行各种博弈，在这个过程中必然会有取舍，因此，实在法的制定有时是不以自然法为基础的。

同时，法律也会随着社会需要而有所调整，在必要的时候，立法机构会基于某些价值考量，而牺牲某利益从而实现其他利益，而那些被牺牲的利益并非不具有正当性，只是人们基于一种价值考量，暂且将其牺牲。比如，死刑的除废在西方国家是合乎公理的，因为生命的价值高于一切，而在中国却会受到重重地阻力，这与中国千百年来杀人偿命的传统思想密切相关，同时也与中国目前的社会环境密不可分。不同国家基于共同的人性制定出不同的实在法，也告诉了我们法律不是孤立存在，以自然法为基础而制定的，它必然会受到不同社会环境的影响。因此，我们可以看到，作为一种社会行为规范，法律在制定的时候必然要综合考虑经济、社会、政治等多方面的因素，它不是孤立存在的。在某些特殊的情况下，基于某种特殊目的考虑，我们可以制定出有违所谓的”恶法”，已达到社会治理的目的。

四、小结

人们在制定法律的过程中，必然要受到各种因素的影响，基于各种因素的考量，实在法的制定者会基于某些价值之间的博弈，制定出不以自然法为基础的实在法，以更好地维护社会的秩序。因此，笔者认为存在着两种法律：自然法和实在法，实在法又分为以自然法为基础的实在法和不以自然法为基础的实在法。而不以实在法为