试论戏谑行为的构成及其法律效果探析

试论戏谑行为的构成及其法律效果探析

[论文摘要]意思表示为法律行为之核心要素，其构成包括主观要素和客观要素，而主客观难免出现不一致，使意思表示有瑕疵。造成意思表示瑕疵的有来自行为人外部及行为人主观的原因，戏谑行为即为行为人主观原因导致的意思表示不真实，我国现行法律对意思表示不真实的规定尚有许多欠缺之处，应当构建符合本土要求的戏谑行为规制的平衡模式。

[论文关键词]意思表示戏谑行为效果意思

民事法律关系通过民事主体的法律行为连接，而法律行为的核心要素是意思表示，亦可以说意思表示是民事法律关系的起点。意思表示诸要素中，我国主流观点将其划分为：目的意思、效果意思、表示行为三个阶段。不同的原因导致的意思表示瑕疵，法律对其评价有所不同。我国现行法律对意思表示不真实的规定尚有许多欠缺之处，也没有规定戏谑行为的法律性质及效果。

一、戏谑行为的概念及性质

戏谑行为（perjicum scherzerklaerung），就是戏言，是指基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。如某人说如果有人能一天内绕地球跑一圈将获得其全部财产。戏谑行为一般出于玩笑、炫耀、愚弄等动机，缺乏严谨性，在通常情况下能够被一般人识别其行为背后的动机。戏谑行为和真意保留的差别恰在表意人主观的善恶上，史尚宽先生说将戏谑行为区分为“善谑”与“恶谑”。

二、戏谑行为的内部构造

（一）目的意思明确

目的意思，即行为人将某种客观需要反应在心理上，形成进行某种行为以满足这种客观需要的内心需求，也就是形成了某种行为的内心动机。戏谑行为具备意思表示主观要素中的目的意思，即预期或者期望他人可以认识其表示欠缺诚意。表意人作出此种表示的目的是希望他人知道其说法并不是真的希望与其建立某种法律关系。从外观上看他的确作出了某种意思表示，只不过表意人传递的并非真实意愿。

（二）表意人善意

善意是区别戏谑行为和真意保留的最为关键的要素，这一点和目的意思在逻辑上具有关联性，为与真意保留做更合适的区别，笔者将其单独作为戏谑行为的构成要素。史尚宽先生认为，“善谑”为戏谑，“恶谑”则为真意保留，关键看表意人是否真心希望受意人误解其表意行为。《德国民法》第118条规定戏言，即预期对方当事人了解表意者作出的是与内心意思不同的表示而实施的意思表示，经常无效。

（三）表意人的真实目的能够为受领人辨别

如果表意人的目的意思和善意是戏谑行为的内部结构要素，那么其真实的目的意思能否为受领人所辨别即为戏谑行为的外部构造的落脚点。行为是由意思所驱动，单独评价一个没有内部意思动力的行为是没有意义的，如在睡梦中所做的行为不在法律所考虑范围。表意人的内心意思具有隐蔽性，外界只能通过其行为对其背后的意思进行判断，如果通过对其行为的解读不能使受意人获悉表意人并不是希望和受领人达成某种法律关系，此时，该表意具有欺骗性。

目的意思的识别应当从以下几个方面考虑。第一，语言场合的非正式性。在不同的场合同样的语言所表达的语言效果有所不同。第二，语言本身的明确程度。语言具有模糊性，一般需要通过特定的场景和语气才能加以准确判断。第三，适度的注意义务。就是应当注意受领人的年龄、智力、受教育水平等状况。

综上，对戏谑行为人的真意辨别不应当是困难的，而是为一般人所能辨别的，如果不能为一般人辨别，即使表意人出于“善意”，也极有可能被判定为悬赏广告。

（四）欠缺效果意思

所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。它是行为人追求设立、变更、终止民事法律关系的意图，反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。戏谑行为缺乏效果意思，表意人并不是真的想通过其意思表示与受领人发生法律上的联系，之所以做出这种表示或者处于戏弄，或者出于炫耀皆无不可，唯独不具有希望与他人建立法律关系的意图。《德国民法》第133条：“解释意思表示，应探求真实意思，不拘泥于所用的词句”。此处真实意思即为效果意思，而效果意思又是区分戏谑行为与意思表示错误的关键要素。判断效果意思应当结合表示行为以及其他相关因此加以判断，但唯不变者为这种判断不是困难的。

三、戏谑行为的法律效果

（一）意思表示内容的判断标准

意思表示具有瑕疵时，应如何加以规范，定其效力？学说上有三种见解。第一，意思说，即以表意人内心的意思为准。第二，表示说，即以外部的表示为准。第三，折中说，即以意思说和表示说属极端，顾此失彼，故须折中二者之间。这三种学说究竟何种更适合为我国民法体系所适用，通说采第三种观点，因为意思表示身就是一个内心意思和外部表示行为相结合的产物，主客观的结合将行为人的意志表达于外并为为他人所认知。

意思表示是法律行为的固有本质特征，而其法哲学底蕴，自始又是意思表示行为人的自由主义，则作为法律行为的法哲学本质所在，理所当然地是法律行为实施的自由主义。因此，在奉行自由主义的意思表示哲学价值基础上，对意思表示效力的判定，应当以意思说为原则，行为说为例外。

（二）比较法视野下戏谑行为的法律效果

德国法上，将戏谑行为和真意保留区分开来，将表意人的善意和恶意做更细致的区分。《德国民法典》第118条规定，一项并非真心所指的意思表示，若系出于对缺乏真意不致产生误解的期待而做出，则无效。第122条第一款规定该非真意表示无效时，应当赔偿因信赖而产生的损失，但不得超过该行为有效时可得利益的数额。但该条第二款又对受领人的请求权做了限制，即将恶意受领人排除，从而更好地平衡双方的利益。

在日本等国家和地区的立法中，均不区分真意保留和戏谑行为，他们认为没有必要保护非真意表意人，并不将表意人的“善谑”和“恶谑”做任何特别的对待，一律认定有效。日本法对待真意保留首先一保护善意相对人为原则，通过对恶意相对人的限制达到法律利益上的平衡。

（三）我国对戏谑行为效力应当采取的做法

法律通过对意思表示的分析来确定法律行为的效力，因此，对意思表示效力的判断实际上与法律行为效力的判断紧密结合，具有逻辑上的必然性。传统德国法以“意思主义”为标准判断，为了加强相对人的保护已经对“意思主义”做了或多或少的修正。但是其对戏谑行为的规制出发点还是保护表意人的，因为传统德国法一直注重私法自治、意志自由的法哲学价值。德国法的立法模式更符合民法作为私法所负载的价值目标，也与我国对意思表示内容判断有诸多共同特点。并且，自由及其限制问题是民法的核心问题，“我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则：没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由限制。”所以，我国对戏谑行为法律效力应当选择德国立法模式，以保护表意人的利益为出发点，构建我国戏谑行为规制的平衡模式。

1.戏谑行为无效为原则

戏谑行为由于缺乏效果意思，并且表意人出于善意希望受领人辨识出其行为并非出自建立法律关系的真实意思，在没有足够理由证明限制意思自由具有正当性时，我们应当以保护意思自由为出发点，认定戏谑行为无效。既然无效，戏谑行为最多受到社会舆论和道德的谴责，而不应当使其受到根本不存在的效果意思的约束，因戏谑行为通常处于某种玩笑的目的，如果使其受到非真意的约束，对其过于严苛。对戏谑行为人无原则的保护不仅会鼓励不诚信的行为，而且对受领人难谓公平，无论在德国法还是在日本法，都对善意的受领人进行保护，所不同的是，日本法以保护善意受领人为原则，以不顾恶意受领人为例外，而德国法恰恰相反。因此，我国同样需要在无效的原则之外有例外规定对善意受领人进行保护。

2.对受领人信赖利益的例外保护

民法对戏谑行为注重保护意思自由的同时，也应当考虑行为人跟受领人的利益平衡，不做过分倾斜。戏谑行为人通过表示行为将其希望受领人识破其真实动机的目的表达出来，即通过外在行为使受领人明确知道其只是出于戏谑而不是出于达成法律关系的真实目的，这也是法律对行为人进行保护的最根本的理由。然而，行为所表明的含义结合当时的场景可能表达出的意思常常出现歧义，对它的真实内涵往往难以做准确的判断。而有时，外在的行为也许对一部分人没有歧义，但对另一部分人却极有可能产生误解。这种误解如不是受领人由于疏忽或者自身其他原因，而是因行为人表达的并不是十分明确，有含混之意，又或者出于表意人没有注意其所面对人群具备知识结构和理解力的差异。此时，依然认定戏谑行为无效，对表意人做如此周延的保护就非常值得怀疑了。

如果一项意思表示在广泛的意义上存在不确定性，而在较狭隘的意义上没有疑问，那么该项意思表示至少在该较狭隘的意义上是有效的。在此等情形之下，受领人按其一般的理解并没有辨识出相对人所真正欲表达的含义时，如果完全按照受领人所理解的含义来处理，将该戏谑行人认定人有效，也有不当，因为毕竟表意人并不具有效果意思。所以，这就是一个立法价值衡量与选择的问题，即在意思自由和交易安全之间做出衡量和选择。既然认定无效或者有效都难以做到对