法律应该与时俱进——从洛克说到刘成禺

法律应该与时俱进——从洛克说到刘成禺

作者：黄慕春

来源：一五一十部落

来源日期：2010-1-27

本站发布时间：2010-1-27 22:26:33

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没有潜心思索的人或会设想：这个世界，还有比制定法律更加公平的事情吗？道德风俗虽然在某种时刻，比如婚姻介绍所里，发挥它巨大的“成功学”意义，因为一个道德败坏的人，假如又没有钱，也就是经济实力做后盾，他就会尝到苦果，也就是平时一向或者“置若罔闻”的“道德风俗”发挥它巨大的威力；但是法律绝不是这样，它是绝对公正无私的，它就像几何学的公理或者代数上的定理一样，属于“自明之理”，它一旦制订了，如果不是全部的人，至少也是大多数人会从中受益。

我却认为这是大谬不然的天真。虽然我一向对于马克思以及他背后的黑格尔的许多东西，缺乏深刻的理解，因此，也就是缺乏伴随深刻理解而必然地不敢亲近，但我还是觉得与罗素先生的见解一样，“经济基础决定上层建筑”这个“综合命题”在某种意义上还是有它的“真理性”的，这条真理就好比“一切真理都或多或少取决于诞生它的社会背景”一样，有它适用的范围。

法律，当不例外。就像当年十七世纪自由思想家洛克先生对于“公民财产权”的强调一样，在当时的背景下，是有着罗素先生所谓为资产阶级服务的意图的，因为洛克之所以撰写《政府论》上下卷的真实意图，除了捍卫公民的基本权利，以对抗以罗伯特。菲尔麦爵士的“君权神授”与“王位世袭”的反动论点外，对于这个所谓保皇派对新兴资产阶级财产权的觊觎与掠夺的意图，是有着某种程度上的防范的，在当时的背景下，他的人人拥有天赋权利的观点，关于议会制度的政治理论，关于约制与均衡说，正如有人所说，不但成为了1688年光荣革命的辩护与理论总结，成为后来法国大革命以及美国独立宣言的基石，同时，关于财产这部分，他也多多少少捍卫了新兴资产阶级的权益。这一点，有兴趣的可以参看罗素《西方哲学史》关于论洛克的几个彼此关联前后顺承三个章节。

但同时，我们也必须客观的说，正是这种看来没有体现广大英国老百姓的所有权益的理论，这种对于财产权其实暗含着对于真正拥有财产的资产阶级的肯定，或者说暗地里的偷换挪移，尽管让马克思踩着了尾巴，从而奠定了他在急进哲学派比如李嘉图那里受到正式启发的“劳动价值论”的基础（慕春按：之所以说正式，是因为关于这个问题，洛克早有言明，参见他的《政府论》下卷第五章“论财产”），创立了他的所谓独创的“剩余价值理论”，但是，撇开洛克的自由观点的好处不谈，他的财产权的漏洞却在后来比如劳埃德。乔治的税制里，工会主义衍生的基本保障里，基督教的仁爱普世观念以及经济学家的宏观调控国家干预学说里，得到了有力的、洞观全局的方向调整，利益分配方面的社会统筹，保障了不说全部也是绝大多数收入较低的阶层的权益，从而使得现代西方社会由于经济层面上的相对妥善调节而获得大体的基本上的稳定。

那么，洛克的许多理论，特别是他的政府论，以及围绕或者附属着这个中心议题而产生的财产权的制定，仍然是一种了不起的措施，否则，英国就不能从君主专制而转为君主立宪，并能保持长治久安，英国美国乃至几乎所有西方国家，就不会拥有今天的面貌。从这个角度上说，罗素先生对于他的政治理论的充分肯定相较于对卢梭先生的社会契约论（慕春按：卢

梭的契约说中“总意志”后来演变为黑格尔的国家至上主义，这点希望大家仔细辨析他与洛克温和自由主义的微妙区别）的贬斥，就显得全面而客观了。

一方面，对于当时英国的君主专制，以及以罗伯特。菲尔麦爵士为首的保皇派，洛克的政治理论是“适逢其会”的趋向时代要求的“趋时”，另一方面，他理论中关于财产权的那部分对于当时的英国的穷人与妇女，或者有点“不合时宜”，也就是背离时代真正而又全面需求的“背时”，但是由于大方向的政治民主的奠定，这种财产权表现出的对于新兴资产阶级微妙袒护，在后来的社会实践中得到了顺乎民意的修正，也可算是拨乱反正后的“曲终奏雅”。但是我们或者还可思考这样一个问题，假使没有当时洛克的那部《政府论》上下卷“适逢其会”的出现，没有他对整个文明世界的自由民主的有力推进，英国会成为什么样子呢？假如那位爵士的“君权神授”之谬论得逞，世界会以怎么样的一种不公面貌呈现呢？我们可以毛骨悚然地去设想。

从以上方面我们明白了一个关于法律制订的道理：所有制订的法律这种马克思所谓“意识形态”的东西，它始终在遵循逻辑的同时、某种程度上是社会环境的产物，并且，它也必然在某种程度上与“经济基础”或者“习俗制度”有着很重要的联系，也就是说，法律，并非随着时空的变幻而始终一成不变的，虽然，有个重要的前提消除我们的误会：就是在它订立之初，一直到修订之前，每个人都应无条件地去遵守捍卫，否则，法律就是儿戏，因为法律实际上就是约束全体公民的一纸契约，当然，按照一般规则，它还必须满足一个重要的前提，就是制定契约理论上应该由全体公民或代表他们的呼声或要求的人共同参与，并在全体公民或遵从他们意愿的代表的监督下予以公正的执行。

因此，当随着社会的发展与形势的变化，法律还应该适时增加一些与其“公正性”相匹配的新的条款，比如说在现今的中国，官员的财产申报制度，又比如关于房屋拆迁的法律或者公民上访的权利之保证的法律，都应该与时俱进纳入政府的议事日程，并尽可能地取得社会各阶层的一致认可，以保证它的公平性、公正性、公开性。

我再举个有关法律的例子。这来源于孙中山的“笔杆子”刘成禺那部谈论清末民初掌故的《世载堂杂忆》，这本颇有点意思的书中在《谈前清刑部则例》那篇文章中，通过他学识渊博的好友兼“名士”冒鹤亭的记叙，我们可以了解晚清的一些鲜为人知的“世情”：

“冒鹤亭云：予初分发刑部，新到部人员，必在司阅《大清律例》、《刑案则例》、《洗冤录》等书；少年人最喜阅者，则奸拐案也。一日，司官考问所阅，以奸拐律对。司官曰：有何意见？答曰：刑律，仆人奸主妇者斩立决，主人奸仆人妻者罚俸三月，太不平衡，罪主人太轻，罪仆人特重。”（辽教版13页）

大意说冒鹤亭当初在刑部任事时，必须学习像《大清律例》这种有关法律条款与判案侦查的书籍，那时他还“少不更事”，喜欢有趣的东西，而书里面关于“奸拐案”的内容，是他阅读的方向。有一天，上司询问他的“阅读范围”，回答说是有关奸拐方面的法律，又问他有何意见，他倒直言不讳老实回答，刑法中的有些制订太不平衡，也就是没有道理，为什么仆人与主人的妻子通奸，就要斩立决这么严重，而主人与仆人的老婆通奸，却只轻判不领工资三个月，一者太轻了，一者呢，又过重了。

从这里我们可以领会到古人所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”之深意了，这或者就是鲁