建筑工程技术专业《案例：总承包商是否对指定分包商承担责任9》

案例：总承包商是否对指定分包商承当责任

某合同中约定：由b公司作为施工总承包承建由a公司开发的某工程，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程工程，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包给c公司，工程款按工程进度支付。同时约定，由b公司履行对玻璃幕墙工程工程的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：1〕请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承当由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2〕请求判令第一被告与第二被告共同连带承当质量的返修义务；

争议焦点：本案是否属于指定分包？总承包单位B公司是否有责任？什么是“总包管理费〞？

1.B公司收取的“总包管理费〞，其实质是“总包配合费〞，二者是不同的概念作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费〞主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义〞；其二是在总包范围外多收取一局部工程价款“何乐而不为〞。但是，就是这个看似“你情我愿〞的合意，却因为“名不符实〞而“祸起萧墙〞。因为，B公司收取

的名曰“总包管理费〞，其实质是“总包配合费〞。根据?建筑法?第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。〞因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。根据?合同法?第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承当向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程工程的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作〔例如脚手架、垂直运输等〕而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。 B公司虽然收取的是“总包管理费〞，但其实质收取的是“总包配合费〞。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程工程质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费〞的总承包人承当连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程工程是否有发包权，假设有，那么对该专业工

程工程有管理的义务，那么收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，假设无，那么对该专业工程工程无管理的义务，其性质仅是总包配合费。

2. B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C 公司共同承当连带责任玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费〞，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承当相应法律责任。合同法?第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承当连带责任。〞 ?建设工程质量管理条例?第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承当连带责任。〞因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程工程出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承当连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程工程出现质量等问题，那么总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承当责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承当连带责任。

3.A公司要求C公司承当宾馆延误开张的预期利润具有法律依据 ?合同法?第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合

同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的

因违反合同可能造成的损失。〞?合同法?第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承当。〞因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承当守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利益〞要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承当。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A公司要求C公司承当宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。原告高速公路公司将某路段发包给A公司，同时指定将工程一局部分包给B公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉A公司和B

公司，要求返还多付款。A公司认为，原告未通过A直接向B公

司拨付工程用料及借款，导致超付B公司工程款280余万元。原告应对其自身指令和行为承当后果。A不承当责任。B公司辩称，原告与B公司没有合同关系，起诉B集团没有依据。