从两起案例看最高额抵押

从两起案例看最高额抵押

最高额抵押是我们银行信贷业务中比较普遍的担保融资方式，相对于单笔授信而言有利于提高签约效率、降低合同成本、方便信贷管理等。但是，现行法律对最高额抵押的规定却显得较为粗糙，《担保法》第59条至第62条对最高额抵押作了初步规定，《担保法解释》第81条至83条对此作了进一步的细化，而2007年施行的《物权法》第203条至第207条又在该基础上进行了相应的调整和补充.本文通过对最高额抵押的基本论述，以两起案例为引子，分别从立法层面和操作层面对当前最高额抵押存在的典型问题进行一番剖析，以起抛砖引玉之功效。

一、最高额抵押概述

所谓最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。对“一定期间内将要连续发生的债权”这一最高额抵押基础关系，《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”如此看来，最高额抵押的基础关系主要存在于借款合同和商品买卖合同当中，其中实践中以借款合同为甚。

最高额抵押相比于一般抵押而言，具有一定的特殊性：（一）、最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵

押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优行受偿。（二）、最高额抵押具有相对独立性。最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不随某一具体债权的消灭而消灭。（三）、最高额抵押担保债权具有一定的不确定性。最高额抵押是担保未来债权的，其所担保的债权将来是否发生，债权额多少，都是不确定的。（四）、最高额抵押适用上有特定性。最高额抵押是对一定期限间内连续发生的债权的担保，因而仅适用于有连续发生债权的法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。

最高额抵押在我们银行业务实践中被大量采用，与其优越性是不可分的。在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都通过我们银行借贷而取得，以财产为担保获取银行信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。对于长期需要资金融通的商品生产经营者而言，如果每次借贷都需要设定一个普通抵押权，办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这不但使得程序繁琐、效率低下，而且交易成本高涨，造成大量资源的浪费，不符合现代交易追求高效率的价值原则。

二、最高限额的界定

且先看一案例。2008年9月23日，某行与借款人贾某、某厂签订了最高额抵押借款合同，合同约定，某银行同意在2008年9月

23日至2009年9月18日期间向贾某发放最高限额为25万元的贷款，借款种类与用途以借款借据为准。其中，该最高额抵押借款合同第十五条附则第一款约定：本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。某厂以其所有的土地使用权为借款提供最高额抵押担保，抵押担保的范围为本金、利息（含罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2008年9月24日，某银行向贾某发放了借款25万元。至2009年4月21日起，贾某未再支付借款利息，根据合同约定，某银行起诉至法院。法院审理后认为，《中华人民共和国担保法》第59条规定：本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，故最高额抵押中的最高额是指债权最高额而非本金最高额。抵押权为物权之一种，《中华人民共和国物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。上述最高额抵押借款合同中的第十五条附则第一款的约定违反了《中华人民共和国担保法》第59条之规定，应为无效，因某银行已按最高额向贾某发放了贷款本金，故其本金利息、实现债权费用不再抵押担保范围之内。为此，法院判决贾某不能以资金清偿，则以某厂的土地使用权在最高限额25万元内按法定程序清偿。至此，某银行的贷款利息、违约金以及实现债权的费用就处于“悬空”状态。

最高额抵押权的效力范围到底包括哪些，《物权法》第四编“担

保物权”第十五章“一般规定”第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”在第十六章“抵押权”第二节“最高额抵押权”第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”由此可见，如果银行与借款人在最高额抵押合同中对最高额抵押权的效力范围有约定的，从其约定；没有约定的，最高额抵押权的效力范围当然地包括主债权（本金）及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但最高额抵押权的效力范围与上述法院的“最高债权额”会是一个概念吗？现行法律和司法解释都没有做出明确规定。像前述案例，某银行就认为最高债权额仅仅指本金，与法院认定的标准截然相反，这应当引起我们深思。

现行各国立法、理论和实践对最高额抵押权的最高债权额也即最高限额的认定标准都存在两种不同的观点：第一种观点持“本金（主债权）最高限额说”，认为最高限额仅指本金，至于本金所产生的利息、迟延利息、违约金等附随债权，在当事人没有相反约定时，根据《物权法》的规定本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；第二种观点持“债权最高限额说”，认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。像上述案例采用的认定标准即“债权最高限额说”。关于最高限额究竟应采用债权最高限额或本金最高限额，实务中一直存有争论的，各国的立法也不同。《德国民法典》第1190条规定：“债

权附有利息者，利息应计入最高额。”《日本民法典》第398条规定：“最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿金的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。”可见德国、日本持债权最高限额说。但是我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押所担保的债权额以不包含利息在内为合理。

在司法实践当中，多数案例都采取“本金最高限额说”，但也有不少法院判例采取“债权最高限额说”，如前述案例。这样就造成了司法实践的不统一，影响了法律的权威性。因此，以适当的形式明确最高限额的认定标准就显得非常必要。笔者通过最高额抵押在银行机构的实践，认为最高限额采“本金（主债权）最高限额说”较为合理。（一）、明晰概念。笔者认为“最高额抵押权的效力范围”和“最高额抵押权的最高限额”是两个不同的概念。“最高额抵押权的效力范围”如前所述同一般抵押权的效力范围：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”这个效力范围直接以法律的形式给予了明确，所以再由当事人在合同中约定显得不合逻辑。因此，当事人通过最高额抵押合同中需要约定的应该就只有最高本金额。（二）、从决算的时间要求看。最高额抵押是对一定期间连续发生的债权提供担保的，为此，最高债权额需要从一个时间节点上进行确定，这就是最高额抵押的决算期。决算期届至，最高额抵押所担保的债权额就由不确定状态变为特定。可