第七讲 具体行政行为——依申请行政行为及其规制

一、行政许可及其规制
（三）行政许可的性质、原理 一种观点认为：行政许可是赋权的行为，强 调许可行为中国家的地位和作用； 一种观点认为：许可是对不作为义务禁止的 解除，并非权利的设定，强调许可行为中行 政相对人的权利。 我们认为：行政许可是一种控制的手段，相 对人申请许可所获得的权利，无论是一般权 利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁 止的，非经允许从事这种活动、行使这种权 利是违法或受限制的。
一、行政许可及其规制


6、设定权的几个注意事项： （1）第18条规定：设定行政许可应当规定其实施机关、条 件、程序、期限。 （2）第19条规定：设定许可应广泛听取意见，应采取论证 会、听证会等形式。 （3）第20条规定：行政许可的定期评价 （4）地方性法规和地方性行政规章设定许可要受三个限制： 第一，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组 织的资格、资质的行政许可；第二，不得设定企业或者其他 组织的设立登记及前置性行政许可；第三，设定行政许可， 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和 提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 （5）其他规定（略）。 显示了行政许可设定权的重要性。
一、行政许可及其规制


（二）行政许可的种类 2、《行政许可法》上的分类： （5）登记：是由行政机关确立个人、企业或者其 他组织的特定主体资格（12条第5项）。登记的功 能是确立申请人的市场主体资格。登记事项没有数 量限制，行政机关一般只对申请登记的材料进行形 式审查申请人对申请材料的真实性负责。（31条） 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行 政机关应当当场予以登记。（56条） 登记和备案都可以作为广义行政许可的一种类型， 但不属于狭义的行政许可。因不存在解禁与否的问 题。
一、行政许可及其规制



Fra Baidu bibliotek
7、行政许可的实施机关： （1）原则（行政机关）：职权法定，行政许可由 享有行政许可权的行政机关实施； （2）例外（授权的社会组织）：具有管理公共事 务职能的法律法规授权的组织也可以成为行政许可 的实施机关； （3）委托（受行政机关委托的公务组织）：行政 机关依照法律、法规或者规章的规定，可以将其拥 有的行政许可权委托给其他行政机关行使。 （4）行政许可实施权限的集中：《行政许可法》 还从以下几个方面规范了行政许可实施机关，减少 许可机关，相对集中许可权，如政府超市，一个窗 口对外等。
一、行政许可及其规制



2、行政许可法的意义： （1）对政府的意义（应对合法性危机与制度竞争 的压力）：打造一个法治政府；建设一个服务政府； 建设一个廉洁政府；建设一个责任政府。 （2）对政府工作人员的意义：既是一种约束，更 是一种保护：构建制度防火墙，保护行政机关工作 人员免受人情及各种关系的侵害；建立制度防护栏， 保护官员免受各种诱惑侵蚀；防止来自公众的侵害； 防止来自行政机关的侵害。 （3）对行政相对人的意义 ：保护正当合法的权利； 约束违法不当行为。
一、行政许可及其规制


7、（5）内部工作机制: a、相对集中行政许可权： 行政许可法第二十五条 经国务院批准，省、自治区、直辖 市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行 政机关行使有关行政机关的行政许可权。 b、“一个窗口”对外：第二十六条 行政许可需要行政机关 内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一 受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。 行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的， 本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有 关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办 理、集中办理。 c、“统一办理”制度。
第七讲 具体行政行为——依
申请行政行为及其规制
导论：依申请行政行为简介（一）
行政行为以所针对相对人是否特定为标准，
分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行 政行为包括行政立法和行政规范性文件。 依据不同的标准，具体行政行为又可分为不 同的种类。 按具体行政行为是否可由行政主体主动实施 为标准，可以将具体行政行为分为依申请的 行政行为和依职权的行政行为。
一、行政许可及其规制

5、设定行政许可的主体 ： （1）全国人大和人大常委会通过法律来设定行政 许可； （2）国务院通过行政法规来设定行政许可； （3）省、直辖市、自治区人大通过地方性法规可 以设定行政许可； （4）省、直辖市、自治区人民政府通过地方行政 规章也可以设定行政许可。 由此可见：法律、行政法规、地方性法规、省级人 民政府规章享有的许可设定权；国务院部委规章则 不享有行政许可设定权。
一、行政许可及其规制

（二）行政许可的种类 2、《行政许可法》上的分类： （1）一般许可，如驾驶执照、营业许可等。（38 条） （2）特许：《行政许可法》上的特许，是由行政 机关代表国家向被许可人授予某种特定的权利，主 要适用于自然资源的开发利用、有限公共资源的配 置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等 事项（12条第2项）。特许的主要功能是分配稀缺 资源，一般有数量控制，行政机关应当通过招标、 拍卖等公平竞争的方式决定是否予以特许。（53条）
一、行政许可及其规制

4、行政许可的范围： （1）肯定列举：第12条：一般标准：公共利益；成本收益 分析；比例原则； a．涉及公共安全和利益、生态环境保护； b．有限的自然资源的开发利用的事业； c．企业或者组织的设立； d．法律法规规定可以设定许可的其他事项。 （2）否定列举：第13条：公民、法人或者其他组织能够自 主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业自治组织或 者中介组织能够自律管理的；行政机关采取事后监督等其他 管理方式能够解决的。

一、行政许可及其规制


（二）行政许可的种类 1、学理上行政许可的分类: （1）一般许可和特别许可：一般许可仅是对法律 规范普遍禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可 以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定 人设定的新的权利和资格的行为。如持枪许可，烟 草专卖许可等。 （2）排他性许可和非排他性许可。 （3）独立证书许可和附文件许可。 （4）权利性行政许可和附义务的行政许可。
一、行政许可及其规制

（二）行政许可的种类 2、《行政许可法》上的分类： （4）核准:是由行政机关对某些事项是否达到特定 技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用 于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的 重要设施的设计、建造、安装和使用。核准的主要 功能是为了防止社会危险、保障安全，没有数量限 制。核准事项，行政机关一般要实地按照技术标准、 技术规范依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、 检测、检疫的结果作出行政许可决定。（第55条）

导论：依申请行政行为简介（三）


依申请行政行为的种类：
一，行政许可； 二，行政给付； 三，行政奖励； 四，行政确认； 五，行政裁决。 本讲重点学习行政许可及其规制，简单介绍其他种 类。
一、行政许可及其规制
导论：2003年8月27日《中华人民共和国行
政许可法》经第十届全国人大常委会第四次 会议通过，2004年7月1日正式实施。共八十 三条。 第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政 机关根据公民、法人或者其他组织的申请， 经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 第3条第2款补充规定：“有关行政机关对其 他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、 财务、外事等事项的审批，不适用本法。”

一、行政许可及其规制





（四）《行政许可法》学习 1、立法的背景： 宏观方面：政府角色与行为方式的转换； 微观方面： （1）许可事项过多过滥，已近乎控制不住； （2）许可导致机关职能模糊，职权交叉、重叠； （3）行政机关办事效率低下； （4）许可过多过滥滋生大量腐败，权力寻租现象 严重。法律制度设定的目的就是，加大“权力寻租” 的成本和不安全性，最终的目的是使得“权力寻租” 现象尽量减少。

一、行政许可及其规制


（5）信赖保护原则：（详见《行政许可法》第八条、第六 十九条）： （1）行政许可制度下信赖保护原则的基本含义：公民、法 人或者其他组织依法取得的行政许可，是正当的合理信赖， 应当受到法律保护，除非法律、法规有明确的规定，行政机 关不得撤销或者变更已生效的行政许可，否则，无故撤销、 变更已生效行政许可的行为，就是违法，行政机关要承担相 应的法律责任。 （2）确立信赖保护原则的意义：第一，有利于行政机关及 其工作人员树立诚信意识；第二，有利于相对人形成对法律 的信赖，培养相对人对法律的理性预期；第三，有利于行政 机关更加谨慎、理性行使行政许可权，更加注意保护行政相 对人的合法权益。
一、行政许可及其规制

（二）行政许可的种类


2、《行政许可法》上的分类： 许可制与登记备案制的区别：许可制以事前审查为 重点，而登记（备案）制更侧重事后监督检查。因 此，实行登记（备案）制的一个前提条件是相应的 事后监管体制的完善和对社会风险性或社会危害性 的综合考量。 注：法律、行政法规还可以设定其他行政许可种类。
一、行政许可及其规制

（二）行政许可的种类 2、《行政许可法》上的分类： （3）认可：是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认 定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益要求具 备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。 认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉而设， 没有数量限制。认可事项，行政机关一般应当通过考试、考 核方式决定是否予以认可。具体说来，赋予公民特定资格， 依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法 定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资 格、资质的，行政机关根据申请的专业人员构成、技术条件、 经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。（第 54条）
一、行政许可及其规制
3、《行政许可法》确立的基本原则： （1）许可法定原则：第四条规定，设定和实 施行政许可，应当依照法定权限、范围、条 件和程序； （2）公开、公平、公正原则：第五条； （3）便民与效能原则：第六条； （4）权利保障原则：第七条； （5） 信赖保护原则：第八条、第六十九条：
导论：依申请行政行为简介（二）

依申请行政行为，又称被动性行政行为、消极行
政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下 方能作出，没有相对人的申请，行政主体不能主动 作出的行政行为。 第一，以相对人的申请为前提； 第二，是授益性行政行为； 第三，目的在于抑制公益上的危险和影响公共利益 的因素； 第四，必须依法作出； 第五，是要式行政行为。
一、行政许可及其规制
（一）行政许可的概念 行政许可，是指在法律规范普遍禁止的情况 下，行政主体根据行政相对人的申请，经依 法审查，通过颁发许可证或者执照等形式， 依法作出准予或者不准予特定的行政相对人 从事特定活动的行政行为。注意两点： 第一，是有限设禁和解禁的行政行为； 第二，是授益性的要式行政行为。
一、行政许可及其规制


8、行政许可的程序： （1）申请与受理: 申请：亲自提交、转交或通过信函、传真、电子邮件。 受理：32条2款：行政机关受理或者不受理行政许可的申请， 应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 告知：当事人提交的文件不符合法定格式要求的，应当当场 或者在五日内一次告知申请人需要补正的内容，逾期不告知 的，自收到申请材料之日起即为受理。对不予受理的决定， 相对人可申请行政复议或诉讼。 （2）审查：实质性核查；下级机关初步审查；听取当事人 和利害关系人意见。

一、行政许可及其规制
（三）行政许可的性质、原理 这种普遍限制或禁止的根源或曰行政许可的 原理： 1、该行为具有潜在的危险性，可能会对社会 或个人的人身或财产造成损害； 2、这种被限制或禁止的行为又会给社会或个 人带来益处；因此，这种限制或禁止应该在 一定的条件下解除。 许可制度的本质：在普遍禁止的情况下，对 符合条件者开放。