刑法中持有行为性质归属探微

刑法中持有行为性质归属探微

摘要针对于持有行为的性质归属问题一直以来在学界就饱受争议，归纳各家观点不外乎四种：作为说、不作为说、作为与不作为择一说以及第三种独立的行为方式说。本文认为将持有行为作为独立的第三种行为方式具有正当性、合理性和必要性。

关键词持有作为不作为第三种行为

作者简介：谭奇，中南财经政法大学刑事司法学院。

英美法系国家将持有行为当做与作为、不作为相并列的一种事态，而大陆法系刑法理论尚未对持有行为的性质做出明确的定位。我国刑法学界对持有行为的性质的归属有四种观点，即作为说、不作为说、作为与不作为择一说以及第三种独立行为方式说。

笔者认为应当将持有行为作为第三种独立的行为方式看待，究其原因，一方面，作为说、不作为说、择一说的论证存在一些难以克服的缺陷，另一方面，将持有行为作为第三种独立的行为方式是具有正当性、合理性与必要性的。接下来笔者将分而述之。

一、持有不是作为

（一）关于作为说

作为说认为，持有是对特定物品的实力支配、控制，因而很难以不作为来解释，而对于司法实践而言寻找持有的作为义务来源也往往并非易事，刑法中设置持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定的物品，持有行为违反的是禁止性规范。我国的张明楷教授是这一观

点的代表人物?豍。

（二）作为说的缺陷

笔者认为作为说的论证是不得力的，具体理由如下：

1．持有还表现为一种消极的、静的身体活动。行为人取得违禁物品后，持有多表现为一种状态，是一种静的身体活动，因而其行为不具有外显性，但是作为应该是以一种积极的身体活动实施了刑法所禁止的行为，由此观之，将持有归入作为是不能完全涵盖持有行为本身特征的。

2．行为人持有刑法所规定的违禁物品和管制物品违反的是一般性的义务。我国法律并没有明文规定，行为人持有违禁物品、管制物品的，负有上缴的特定义务，但是仔细分析，我们可以发现，刑法将这一类物品做了专门规定是因为这一类物品具有严重的社会

危害性，如果刑法不禁止行为人持有这些物品，则很有可能导致危害社会的结果，因而行为人负有不持有违禁品、管制物品的一般义务，不管行为人是上缴还是销毁，行为人都是履行不持有该种物品的义务的表现，如果行为人没有上缴或者说是销毁所持有的违禁物品，则显然违背了一般人所应该负担的一般性义务。

二、持有不是不作为

（一）关于不作为说

有的学者认为持有应该属于不作为的行为方式，“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，

而这种禁止暗含着这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是刑法所禁止的不作为。”?豎

归根结底，持不作为说的学者认为，持有行为违反的是刑法中的命令规范，刑法规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门，以消灭这种持有状态。

（二）不作为说的缺陷

针对不作为说，笔者认为至少有以下几点引人质疑：

1．从持有行为的构成入手。持有行为并不是一种单一的行为方式，而是一种复合行为方式，它是由两个紧密联系的行为阶段所构成，即违禁物品的取得行为和违禁物品的持有行为，其中，取得行为是持有行为的前提和基础，持有行为时取得行为的必然结果，如果说没有取得行为，那么也就肯定不会出现持有这一状态，当然更不可能构成持有型犯罪了。不作为说的最大的缺陷在于将持有行为与取得行为分离开来，对持有行为单独评价。将持有行为作为一种孤立的行为看待，是不符合唯物辩证法的，孤立、片面地看问题究其本质还是一种形而上学的哲学观。

2．就负有的义务而言。不作为犯罪中，特定的积极行为义务是

构成不作为犯罪的前提和基础，无特定的义务则无不作为犯罪；而持有犯罪中，持有行为人仅负有一般法律意义上的不得非法持有特定物的消极行为义务，而不负有构成不作为犯罪所必需的积极行为义务。

三、持有并非有时是作为有时是不作为

（一）关于择一说

“就持有型犯罪来看，如果行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极、主动的占有，属于作为的犯罪形式；如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属于不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得管制物品之后，有交出的义务。对法律上要求做的行为人消极地不去做，显然是属于不作为的犯罪。”?豏

一言以蔽之，持择一说的学者认为，持有有时属于作为的范畴，有时则属于不作为的范畴，不能一概论之以作为或不作为。

（二）择一说的缺陷

择一说的一个最大的特点就是以持有状态之前的取得行为的合

法与否来判断行为是作为还是不作为，如果取得的原因是合法的，那么持有就是不作为，如果取得的原因是非法的，则持有是作为。笔者认为，简单地以取得行为是否符合法律的规定来界定持有行为的性质是不可取的，理由如下：

1．刑法所关注的是行为本身，而不是行为的原因，行为的原因

对构成犯罪与否并不影响，只对量刑的轻重具有意义。具体而言，侦查机关在侦查案件的过程之中必须查清行为人为什么实施犯罪，即行为人的动机是什么；但是法院在运用刑法审理案件的时候往往更为关心行为人究竟是实行了一种怎样的行为，而这种行为是否具有刑法所认为的社会危害性，从而对行为作出刑法上的评价。2．刑法设置持有型犯罪的目的就在于如果无法查清持有物品的来源与用途的时候，为了不轻纵犯罪而对持有行为进行刑法评价，这种将持有行为与取得原因是否合法混为一谈，与立法目的背道而驰。换句话说，既然知道取得原因是非法的，直接对取得行为进行定罪处罚即可，研究持有型犯罪就没有任何实际意义了。

四、持有应该属于作为、不作为以外的第三种独立的行为（一）关于独立说

首先将持有行为作为一种独立行为方式提出的是储槐植教授。独立说认为，持有是一种独立行为，不同于作为也不同于不作为，持有通常始于作为而以不作为作为其存续状态，那些将持有行为当做作为或者不作为的观点都是片面的、不科学的。

（二）笔者支持独立说的理由

1．对于任何一种行为的性质的界定都离不开对于该行为本身的内涵和特征的研究，笔者力图从持有行为本身的定义和特征出发，以寻求持有行为作为第三种独立行为方式的正当性。

持有是指行为人对于刑法所规定的特定物品的事实或法律支配、