刑事立法应力戒情绪_以_刑法修正案_九_为视角_刘宪权
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《 庄子 · 说剑 》 《 ， 参见彭怀恩 ： 政治传播与沟通 》 台湾风云论坛出版有限公司 ２ 第１ ０ ０ ２ 年版 ， ０ ３页。
③ ④
８ ７
法学评论 ２ ０ １ ６ 年第 １ 期
⑤ 虽然犯罪化会在社 “ 趋势似乎愈演愈烈 。 据笔者不完全 统 计 ， 刑 修 九” 共５ ２个条文中增加了２ ７ 个 罪 名。
④民 意 的 随 意 性 容 易 诱 发 民 “ ” 政治学家凯伊所感慨的 ： 要很精确 地 来 谈 民 意 ， 与 了 解 圣 灵 的 工 作 没 有 两 样。
意的从众性和易被操纵性 。 不可否认 ， 民意的兴起是基于每一个个体的情感 表 达 ， 而 这 种 自 由、 随性的表达 往往因未经过充分的思考和论证而不够理性也不够坚定 。 当民意中的非理性因素积累到一定程度并传播开 来时 ， 民意的从众性特征凸显 。 当多数民众的情绪化的社会舆论占据上风时 ， 这对于立法而言是相当危险的 信号 。 在利益分化的社会中 ， 民意很容易被某些别有用心的团体恶意的或者 善 意 的 利 用 甚 至 操 纵 。 特 别 是 网络技术的迅猛发展使人与人之间的交流突破了时间和空间的障碍 ， 这无疑会加剧民意的从众性 ， 导致情绪 一方面 ， 民意参与立法活动不可避免也十分必要 ； 另 一 方 面， 民 意 的 随 意 性、 从众性和 性立法的滋生 。 因此 ， 。 易被操纵性又会诱导非理性的情绪化舆论的频繁出现 ， 两相结合 ， 就种下了情绪性立法这一 “ 毒树 ” （ 二） 刑事 法律的 严厉 性决 定 了 刑事 立法 活 动 必须严谨且 理性 不可否认 ， 刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段 ， 尤其是在进入 风 险 社 会 后 ， 人们希望通过刑法 自１ 刑 法》 颁 布 实 施 以 来， 受 来威慑犯罪保障安全的美好期许可以理解 。 但同时我们也应当认识到 ， ９ ９ ７年《 “ 刑法万能论 ” 的影响 ， 我们对刑法的过度迷信与依赖 ， 已经导致了刑事法网的过度 扩 张 ， 而且这种犯罪化的
法学评论 （ 双月刊 ）
总第 １ ２ ０ １ ６ 年第 １ 期 （ ９ ５期）
刑法修正案 （ 九） 专题研讨
刑事立法应力戒情绪
＊
— — —以《 》 刑法修正案 （ 九） 为视角
＊ 刘宪 权＊
内容摘要 ： 情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论 ， 刑事法律的严厉性决定了刑事立法活 动必须严谨且理性 ， 刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰 ， 刑事立法应力戒情绪性立法具有充分 》 的法理依据 。 新近颁行的 《 刑法修正案 （ 九） 中情绪性立法现象表现较为突出 和 严 重 。 废 除 嫖 宿 幼 女 罪 ， 增 设编造 、 故意传播虚假信息罪 ， 增设拒不履行网络安全管理义务罪 ， 加重对袭警行为的处罚 ， 对收买被拐卖的 》 妇女 、 儿童行为一律追究刑事责任 ， 以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑 、 假释等规定均 是 《 刑法修正案（ 九） 中情绪性立法的典型立法例 。 科学的刑事立法必须力戒情绪 ， 既要遵循刑法发展的内在规律 ， 又要对舆论或 民意的反应有所为且有所不为 ， 如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度 ， 充分实现良法善治 。 《 》 关键词 ： 刑法修正案 （ 九） 情绪性立法 民意 舆论 科学立法 ： ／ ＤＯ Ｉ １ ０． １ ３ ４ １ ５ ． ｃ ｎ ｋ ｉ ｆ ． ｘ ｌ ． ２ ０ １ ６． ０ １． ０ １ １ ｊ ｐ
＊
（ ） 本文系国家社科基金重大项目 “ 涉信息网络违法犯罪 行 为 法 律 规 制 研 究 ” 阶段 性 研 究 成 果， 并受上海市高 １ ４ Ｚ Ｄ Ｂ １ ４ ７ 华东政法大学教授 、 博士生导师 ， 中国刑法学研究会副会长 。 《 “ ， 参见傅达林 ： 修法时代 ” 更需问计于民 》 载《 法制日报 》 ２ ０ ０ ８年８月２ ９日。 ， 参见 《 辞海 》 上海辞书出版社 ２ 第１ ０ ０ ６ 年版 ， ３ ６ ２页。
但这种偕同 “ 风险无处不在 ” 因而 “ 刑法也无处不在 ” 的观念和做法 ， 才是 会生活的局部显现一定的价值空间 ， 。 应当认识到 ， 风险社会 ” 最大的 “ 风险 ” 刑法并非保护社会和公民权益的唯一手段 ， 在将某一危害社会 当今 “ 的行为列入刑法规制之前 ， 我们应当考虑是否可以通过其他法律手段进行规制和预防 ， 而绝不能动辄就贸然 否则就无法将刑法推回到防卫社会之 “ 最后一道防线 ” 的本位 。 使用刑罚对之进行惩罚 ， 总之 ， 刑法作为最严厉的法律 ， 它的适用往往关涉公民最核心的利 益 ， 正 因 如 此， 刑 事 立 法 更 应 该 严 谨、 理性 ， 并排除任何不必要的干扰 。 我国是成文法国家 ， 法律条文本身应保持一定的稳定性 ， 一旦被确立 ， 就应 当被全体国民信仰和遵从 。 而屈从所谓民意或舆论的情绪性立法的产物往往是有缺陷甚至有重大疏漏的法 律文本 ， 这样的法律如果被信仰 、 被遵从 ， 一方面容易使被告人受到不公正的待遇 ， 另一方面也容易削弱法律 使法律成为媚众的产物 ， 从而也将会对法律公正和司法权威产生十分消极的影响 。 权威 ， （ 三） 刑 法的 谦抑 性 要求 刑事 立法 必须杜绝情 绪化 干扰 刑法的谦抑性 ， 是指对于某种危害社会的行为 ， 国家只有在民事的 、 行政 的 法 律 手 段 和 措 施 仍 不 足 以 抗
② ” 性和短暂性 ， 并带有明显的外部表现 。 在汉语日常用语中 ， 多以情绪指兴奋的心理状态或不愉快的情感 。
不难发现 ， 情绪无疑是以人的情感为基础表之于外的 ， 其具有主观性 、 短暂性和非理性的特点 。 因此 ， 情绪化 笔 者 认 为， 刑事领域中的情绪性立法应是 的民意或舆论影响刑事立法的情况方 才 属 于 情 绪 性 立 法 。 据 此 ， 指， 立法机关在刑事法律修正的过程中 ， 因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响， 而 非 理 性、 妥协性地增
① 要 实 现 良 法 善 治， 。 我国已经迈入了 “ 修 法 时 代” 仅“ 有 法 可 依” 还 远 远 不 够， 更重要的是“ 有良法可
。 而欲要实现 “ ， 依” 有良法可依 ” 功夫就应下在提高法律修正的质量上 。 刑法作 为 最 严 厉 的 法 律 ， 关涉公民 最核心 、 最切身的利益 ， 正因如此 ， 人们出于对社会安全和自身安全的考量 ， 往往对刑事立法活动保持着极高 的关注度 。 鉴于刑事立法的专业性 、 庄严性和严谨性 ， 民意或舆论与刑事立法活动的关系理应张弛有度 。 但近几年 来我们看到 ， 有些所谓的 “ 民意 ” 或“ 舆论 ” 似乎有过度介入或影响刑事立法倾向之嫌 ， 由此导致不理性的情绪 性刑事立法现象频频发生 。 刑事领域中的情绪性立法严重破坏了正常的立法秩序 ， 其所结出的“ 毒 树 之 果” 也必将损害法律的权威 ， 腐蚀社会公平正义的基石 。 事实上 ， 自１ 刑法 》 第一次修订以来 ， 情绪性立法 ９ ９ ７年《 现象便屡见不鲜 ， 近年来更有愈演愈烈的趋势 。 在此 ， 笔者仅以最新颁行的情绪性刑事立法现象表现较严重 》 （ ） 且典型的 《 刑法修正案 （ 九） 以下简称 “ 刑修九 ” 为研究对象 ， 阐释刑事立法必须戒除情 绪 性 立 法 的 法 理 依 据， 并对部分典型的情绪性刑法修正现象予以反思 ， 并提出相对科学 、 合理的修法思路 。 需要指出的是 ， 我们不能将所有民意或舆论对刑法修正的影响均等同于情 绪 性 立 法 。 根 据 《 辞 海》 的解 “ 释： 情绪是从人对客观事物所持的态度中所产生的主观体验 。 它与人的自然性 需 要 有 关 ， 具有较大的情景
③ 应来自百度文库自我民听 ” 之论 ， 逍遥派的庄子也有 “ 上法圆天以顺三光 ， 下法方地以顺四时 ， 中和民意以安四乡 ” 之言 。
该看到 ， 民意是现代民主国家的立国基础 。 国家权力本身就是建立在民意基础之上的 ， 不具有民意基础的权 就不具有合理性和有效性 。 法律作为现代社会中最重要的行为准则 ， 应该保证其为广大人民接受 、 遵守 ， 力， 这就必然要求法律能充分反映和体现民意 。 其实国家的立法过程本身就是民意 形 成 和 表 达 的 过 程 ， 我们完 “ 全可以说立法是沟通民意与法律的一座桥梁 。《 宪法 》 第 ２ 条规定 ： 中华人民共和 国 的 一 切 权 力 属 于 人 民 。 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 。 人民 依 照 法 律 规 定 ， 通过各种途 ” 《 管理国家事务 ， 管理经济和文化事业 ， 管理社会事务 。 同时 ， 宪法 》 又要求人大代表应当同原选举 径和形式 ， 单位和人民保持密切的联系 ， 听取和反映人民的意见和要求 ， 努力为人民服 务 。 可 见 ， 人民代表大会通过人 民代表汇集广泛的民意 ， 倾听不同的利益诉求 ， 经过立法程序 ， 最终形成各方都能 接 受 的 规 则 并 成 为 国 家 的 法律 。 换言之 ， 立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律的过程 。 从这个角度来看 ， 国家的法律是现 实存在的且具有稳定性和普遍适用性的最广泛的民意 。 然而 ， 民意的随意性 、 从众性和易被操纵性确实容易导致情绪性立法 。 民意来源的复杂性决定了其具有 较大的随意性 。 特别进入网络时代以来 ， 几乎每一起重大刑事案件的背后 ， 都可以听到各种来自社会各个阶 层的汹涌的 “ 民意 ” 表达 ， 但在现实中 ， 每个社会个体的情感都不尽相同 ， 民意看 不 见 、 摸 不 着， 那么谁代表了 真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题 。 民意是一个与民主制度和民主理论相关联 的概念 。 离开了具体民主制度的设计去泛谈所谓民意 ， 我们就会陷入 “ 民意不可 测 ” 的 泥 沼 之 中。就 如 美 国
⑥ 制时 ， 才能通过刑事立法将其 规 定 为 犯 罪 ， 处 以 一 定 的 刑 罚， 并 进 而 通 过 相 应 的 刑 事 司 法 活 动 加 以 解 决。
校一流学科 （ 华东政法大学刑法学 ） 建设计划项目资助 。
＊ ＊ ① ②
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— — 以《 》 刘宪权 ： 刑事立法应力戒情绪 — 刑法修正案 （ 九） 为视角
设、 修改或删除刑事法律条文的行为 。 一、 力戒情绪性刑事立法的法理依据 立法尊重民意有其合理性与正当性 ， 这是由多方面原因共同作用 的 结 果 。 首 先 ， 随 着 社 会 的 不 断 发 展， 人类社会面临的风险和危险不断增多 ， 社会公众的整体不安感剧增 ， 要求刑法保 护 的 欲 望 也 日 渐 强 烈 ， 刑事 随着网络技术被应用于社会生活的各个方面 ， 信息传播的速度和 立法理应满足社会公众的合理欲望 。 其次 ， 效率均有了质的提高 ， 无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利 ， 这些便利性条件又会反作用于民 某些个案 （ 特别是一些极端冤假错案 ） 的发生牵动着社会公众的神经 ， 引发了 众参与立法过程的意愿 。 最后 ， 社会公众的强烈关注 ， 对此刑事立法当然不能熟视无睹 。 然而 ， 实现良法善治始终是建设法治国家的根本出 路， 要实现 “ 善治 ” 必须以 “ 良法 ” 为前提 。 情绪的非理性 、 刑法的严苛性及刑法的谦抑性共同决定了科学的刑 ， 事立法活动必须摒弃情绪化干扰 ， 才能最大程度地接近 “ 有良法可依 ” 而这也正是刑事立法应力戒情绪的法 理依据所在 。 （ 一） 情 绪 性 刑事 立法 往往 来 源 于 非 理性的 民意或舆 论 立法确实应当尊重并体现民意 。 自古以来 ， 我国就有重视民意的传统 。《 尚 书》 有“ 天 视 自 我 民 视， 天听
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法学评论 ２ ０ １ ６ 年第 １ 期
⑤ 虽然犯罪化会在社 “ 趋势似乎愈演愈烈 。 据笔者不完全 统 计 ， 刑 修 九” 共５ ２个条文中增加了２ ７ 个 罪 名。
④民 意 的 随 意 性 容 易 诱 发 民 “ ” 政治学家凯伊所感慨的 ： 要很精确 地 来 谈 民 意 ， 与 了 解 圣 灵 的 工 作 没 有 两 样。
意的从众性和易被操纵性 。 不可否认 ， 民意的兴起是基于每一个个体的情感 表 达 ， 而 这 种 自 由、 随性的表达 往往因未经过充分的思考和论证而不够理性也不够坚定 。 当民意中的非理性因素积累到一定程度并传播开 来时 ， 民意的从众性特征凸显 。 当多数民众的情绪化的社会舆论占据上风时 ， 这对于立法而言是相当危险的 信号 。 在利益分化的社会中 ， 民意很容易被某些别有用心的团体恶意的或者 善 意 的 利 用 甚 至 操 纵 。 特 别 是 网络技术的迅猛发展使人与人之间的交流突破了时间和空间的障碍 ， 这无疑会加剧民意的从众性 ， 导致情绪 一方面 ， 民意参与立法活动不可避免也十分必要 ； 另 一 方 面， 民 意 的 随 意 性、 从众性和 性立法的滋生 。 因此 ， 。 易被操纵性又会诱导非理性的情绪化舆论的频繁出现 ， 两相结合 ， 就种下了情绪性立法这一 “ 毒树 ” （ 二） 刑事 法律的 严厉 性决 定 了 刑事 立法 活 动 必须严谨且 理性 不可否认 ， 刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段 ， 尤其是在进入 风 险 社 会 后 ， 人们希望通过刑法 自１ 刑 法》 颁 布 实 施 以 来， 受 来威慑犯罪保障安全的美好期许可以理解 。 但同时我们也应当认识到 ， ９ ９ ７年《 “ 刑法万能论 ” 的影响 ， 我们对刑法的过度迷信与依赖 ， 已经导致了刑事法网的过度 扩 张 ， 而且这种犯罪化的
法学评论 （ 双月刊 ）
总第 １ ２ ０ １ ６ 年第 １ 期 （ ９ ５期）
刑法修正案 （ 九） 专题研讨
刑事立法应力戒情绪
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— — —以《 》 刑法修正案 （ 九） 为视角
＊ 刘宪 权＊
内容摘要 ： 情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论 ， 刑事法律的严厉性决定了刑事立法活 动必须严谨且理性 ， 刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰 ， 刑事立法应力戒情绪性立法具有充分 》 的法理依据 。 新近颁行的 《 刑法修正案 （ 九） 中情绪性立法现象表现较为突出 和 严 重 。 废 除 嫖 宿 幼 女 罪 ， 增 设编造 、 故意传播虚假信息罪 ， 增设拒不履行网络安全管理义务罪 ， 加重对袭警行为的处罚 ， 对收买被拐卖的 》 妇女 、 儿童行为一律追究刑事责任 ， 以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑 、 假释等规定均 是 《 刑法修正案（ 九） 中情绪性立法的典型立法例 。 科学的刑事立法必须力戒情绪 ， 既要遵循刑法发展的内在规律 ， 又要对舆论或 民意的反应有所为且有所不为 ， 如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度 ， 充分实现良法善治 。 《 》 关键词 ： 刑法修正案 （ 九） 情绪性立法 民意 舆论 科学立法 ： ／ ＤＯ Ｉ １ ０． １ ３ ４ １ ５ ． ｃ ｎ ｋ ｉ ｆ ． ｘ ｌ ． ２ ０ １ ６． ０ １． ０ １ １ ｊ ｐ
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（ ） 本文系国家社科基金重大项目 “ 涉信息网络违法犯罪 行 为 法 律 规 制 研 究 ” 阶段 性 研 究 成 果， 并受上海市高 １ ４ Ｚ Ｄ Ｂ １ ４ ７ 华东政法大学教授 、 博士生导师 ， 中国刑法学研究会副会长 。 《 “ ， 参见傅达林 ： 修法时代 ” 更需问计于民 》 载《 法制日报 》 ２ ０ ０ ８年８月２ ９日。 ， 参见 《 辞海 》 上海辞书出版社 ２ 第１ ０ ０ ６ 年版 ， ３ ６ ２页。
但这种偕同 “ 风险无处不在 ” 因而 “ 刑法也无处不在 ” 的观念和做法 ， 才是 会生活的局部显现一定的价值空间 ， 。 应当认识到 ， 风险社会 ” 最大的 “ 风险 ” 刑法并非保护社会和公民权益的唯一手段 ， 在将某一危害社会 当今 “ 的行为列入刑法规制之前 ， 我们应当考虑是否可以通过其他法律手段进行规制和预防 ， 而绝不能动辄就贸然 否则就无法将刑法推回到防卫社会之 “ 最后一道防线 ” 的本位 。 使用刑罚对之进行惩罚 ， 总之 ， 刑法作为最严厉的法律 ， 它的适用往往关涉公民最核心的利 益 ， 正 因 如 此， 刑 事 立 法 更 应 该 严 谨、 理性 ， 并排除任何不必要的干扰 。 我国是成文法国家 ， 法律条文本身应保持一定的稳定性 ， 一旦被确立 ， 就应 当被全体国民信仰和遵从 。 而屈从所谓民意或舆论的情绪性立法的产物往往是有缺陷甚至有重大疏漏的法 律文本 ， 这样的法律如果被信仰 、 被遵从 ， 一方面容易使被告人受到不公正的待遇 ， 另一方面也容易削弱法律 使法律成为媚众的产物 ， 从而也将会对法律公正和司法权威产生十分消极的影响 。 权威 ， （ 三） 刑 法的 谦抑 性 要求 刑事 立法 必须杜绝情 绪化 干扰 刑法的谦抑性 ， 是指对于某种危害社会的行为 ， 国家只有在民事的 、 行政 的 法 律 手 段 和 措 施 仍 不 足 以 抗
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该看到 ， 民意是现代民主国家的立国基础 。 国家权力本身就是建立在民意基础之上的 ， 不具有民意基础的权 就不具有合理性和有效性 。 法律作为现代社会中最重要的行为准则 ， 应该保证其为广大人民接受 、 遵守 ， 力， 这就必然要求法律能充分反映和体现民意 。 其实国家的立法过程本身就是民意 形 成 和 表 达 的 过 程 ， 我们完 “ 全可以说立法是沟通民意与法律的一座桥梁 。《 宪法 》 第 ２ 条规定 ： 中华人民共和 国 的 一 切 权 力 属 于 人 民 。 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 。 人民 依 照 法 律 规 定 ， 通过各种途 ” 《 管理国家事务 ， 管理经济和文化事业 ， 管理社会事务 。 同时 ， 宪法 》 又要求人大代表应当同原选举 径和形式 ， 单位和人民保持密切的联系 ， 听取和反映人民的意见和要求 ， 努力为人民服 务 。 可 见 ， 人民代表大会通过人 民代表汇集广泛的民意 ， 倾听不同的利益诉求 ， 经过立法程序 ， 最终形成各方都能 接 受 的 规 则 并 成 为 国 家 的 法律 。 换言之 ， 立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律的过程 。 从这个角度来看 ， 国家的法律是现 实存在的且具有稳定性和普遍适用性的最广泛的民意 。 然而 ， 民意的随意性 、 从众性和易被操纵性确实容易导致情绪性立法 。 民意来源的复杂性决定了其具有 较大的随意性 。 特别进入网络时代以来 ， 几乎每一起重大刑事案件的背后 ， 都可以听到各种来自社会各个阶 层的汹涌的 “ 民意 ” 表达 ， 但在现实中 ， 每个社会个体的情感都不尽相同 ， 民意看 不 见 、 摸 不 着， 那么谁代表了 真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题 。 民意是一个与民主制度和民主理论相关联 的概念 。 离开了具体民主制度的设计去泛谈所谓民意 ， 我们就会陷入 “ 民意不可 测 ” 的 泥 沼 之 中。就 如 美 国
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＊ ＊ ① ②
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设、 修改或删除刑事法律条文的行为 。 一、 力戒情绪性刑事立法的法理依据 立法尊重民意有其合理性与正当性 ， 这是由多方面原因共同作用 的 结 果 。 首 先 ， 随 着 社 会 的 不 断 发 展， 人类社会面临的风险和危险不断增多 ， 社会公众的整体不安感剧增 ， 要求刑法保 护 的 欲 望 也 日 渐 强 烈 ， 刑事 随着网络技术被应用于社会生活的各个方面 ， 信息传播的速度和 立法理应满足社会公众的合理欲望 。 其次 ， 效率均有了质的提高 ， 无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利 ， 这些便利性条件又会反作用于民 某些个案 （ 特别是一些极端冤假错案 ） 的发生牵动着社会公众的神经 ， 引发了 众参与立法过程的意愿 。 最后 ， 社会公众的强烈关注 ， 对此刑事立法当然不能熟视无睹 。 然而 ， 实现良法善治始终是建设法治国家的根本出 路， 要实现 “ 善治 ” 必须以 “ 良法 ” 为前提 。 情绪的非理性 、 刑法的严苛性及刑法的谦抑性共同决定了科学的刑 ， 事立法活动必须摒弃情绪化干扰 ， 才能最大程度地接近 “ 有良法可依 ” 而这也正是刑事立法应力戒情绪的法 理依据所在 。 （ 一） 情 绪 性 刑事 立法 往往 来 源 于 非 理性的 民意或舆 论 立法确实应当尊重并体现民意 。 自古以来 ， 我国就有重视民意的传统 。《 尚 书》 有“ 天 视 自 我 民 视， 天听