李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解(法律行为与代理)【圣才出品】

第七章 法律行为与代理

7.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、法律行为

1．法律行为的法律冲突

法律行为，是指民事法律关系主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。由于各国民商法对法律行为的规定存在很多歧异，也就必然会带来法律适用当中的法律冲突。对于法律行为的法律冲突，可以区分为实质要件和形式要件两个方面。

（1）实质要件方面

①当事人的行为能力。由于各国对公民享有何种行为能力的年龄限制互有差别，对某些行为能力的主体范围的规定也有所不同，因而可能会产生法律冲突。

实质要件方面

法律行为的法律冲突

法律行为 形式要件方面 法律行为的法律适用 代理的概念及法律冲突

被代理人与代理人的关系的法律适用 代理的法律适用 被代理人与第三人关系的法律适用 代理 代理人与第三人关系的法律适用 关于代理法律适用的海牙公约

我国有关代理法律适用的规定 法律行为与代理

②当事人的有效意思表示。在当事人的意思表示方面，各国法律之间的冲突是明显的。比如，关于最常见的合同的意思表示，即要约与承诺，各国规定就各有不同。一种行为在甲国被认可为“要约”，而在乙国，却可能被视为“要约邀请”；对于承诺的生效，各国更有“投邮生效”“送达生效”等种种不同的规定。

③法律行为的内容合法性。各国法律对此不仅都有各自严密的具体规定，而且还使用“善良风俗”“公共秩序”“社会基本利益”等法律原则对此加以弹性补充。

（2）形式要件方面

①各国对于要式法律行为与不要式法律行为各自范围的划分有所不同，有些法律行为在甲国被要求采用特定形式，而在乙国则很可能完全由当事人意思自治；

②虽然各国对同一类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。如在婚姻成立的形式要件上，英国同时承认宗教仪式方式和民事登记方式，美国除前述两种方式之外，还实行事实婚姻方式，而其他一些国家可能只承认其中一种方式。

2．法律行为的法律适用

法律行为形式要件的准据法的选择方法，主要有以下几种：

（1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。

“场所支配行为”是最古老也是最常用的原则，各国立法也大都规定行为方式适用行为地法。但对其性质的认识却有不同的看法：

①主张认为它是强制性规范，因而在实践中采取绝对适用主义，即法律行为方式只适用行为地法，如阿根廷、智利、哥伦比亚、古巴、危地马拉、洪都拉斯、荷兰和西班牙等国；

②主张则认为它是任意规范，因而在实践中采取相对的选择适用主义，即法律行为方式既可适用行为地法，也可在一定条件下选择适用其他法律，如德国、瑞士、比利时、意大利、

波兰、瑞典和日本等国。

从当今的国际立法实践来看，各国大都倾向于认为“场所支配行为原则”是任意性规范。

（2）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅；或者以适用行为地法为主，而以适用法律行为本身的准据法为辅。

采用这两种做法的国家实际上是把法律行为实质要件的准据法（即法律行为本身的准据法）和行为地法均作为法律行为形式要件的准据法，以供选择适用，只不过选择的主次顺序不同。

（3）采用多种连结因素，以更为灵活方法来确定法律行为方式的准据法。

此类冲突规范允许选择的准据法可以包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法和法院地法等。

二、代理

1．代理的概念及法律冲突

（1）代理的定义

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，同第三人为民事行为，其效力直接及于被代理人的行为。

涉外代理，就是有外国因素的代理，具体指，代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同国家；或代理人和第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家；或代理人根据被代理人的委托，在外国实施代理行为。涉外代理可分为法定代理、指定代理和意定代理。

（2）代理的法律冲突

由于各国具体的社会经济条件各不相同，所以，对代理的法律规定往往有较大的差别，使涉外代理关系产生了较为复杂的法律冲突。

①在立法体例上，由于英美法系没有民法典，鲜有关于代理一般法则的成文立法。在大陆法系，《法国民法典》将代理混同于委任，没有建立独立的代理法律制度；《德国民法典》和《日本民法典》则将代理与委任区别开来，把代理列在总则编，委任规定在债编，从而使代理成为独立的法律制度。

②对代理关系的范围，英美法系和大陆法系有着很大的歧异。根据《美国代理法重述》第1条的规定，在英美法，代理的范围包括：雇主与受雇人之间的雇佣关系；非受雇人的代理人即独立缔约人与被代理人之间的代理关系。同时，由于英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定代理的职能，所以，英美法中的代理，主要是委托代理。而大陆法的代理，包括法定代理和意定代理，雇佣关系则不属代理法的调整范畴。

③就规定的实际内容而言，区别也很大。例如，德国、瑞士及日本等国，均承认隐名代理，而我国台湾地区《民法典》则没有明文规定。1804年《法国民法典》和1896年《日本民法典》有复代理的规定，1896年《德国民法典》和1872年《瑞士债务法》则没有此规定，而我国台湾地区民法一般禁止复代理。对于授权不明的责任，英美代理法一般援引“优势责任原则”，确定由被代理人承担责任；我国《民法通则》规定由代理人与被代理人承担连带责任。

2．代理的法律适用

（1）被代理人与代理人的关系的法律适用

被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如在法定代理中，代理人因与被代理人具有身份关系（如监护）而被法律赋予代理权，这时，代理权关系应依身份关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法。关于合同的法律适用，现今多采用