法律行为与代理学习笔记

法律行为与代理

一、法律行为的概念与分类
（一）法律行为的概念
1．概念。民事法律行为，是以意思表示为要素，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。
2．特征。
①以意思表示为要素。意思表示是法律行为的工具，法律行为是私法自治的工具。法律行为制度是“让人心想事成”的法律制度，只要意思表示不违反法律的强制性规定和公序良俗，法律就认可意思表示的效力，按照意思表示的内容发生相应的法律效果。
②旨在引起民事法律关系的变动。法律行为能够引起民事权利义务的产生、变更和消灭，民事主体可以借助民事法律行为制度安排自己的生产、生活，经由权利义务的中介，实现社会生活资源的有效流动，增进自身的福利，促进社会财富的增长。
（二）法律行为的分类
1．单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为
（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类法律行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。
民法上的单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：悬赏广告、债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生身份法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。
（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。
（3）共同法律行为。指两个以上当事人平行的意思表示达成一致才能成立的法律行为。
共同法律行为多见于团体设立行为。例如：公司设立行为、公司章程订立行为；合伙协议订立行为；共同捐助行为；订立联营合同等。
2．财产行为与身份行为
（1）财产行为。指发生财产关系变动效果的民事法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权。
（2）身份行为。指发生身份关系变动效果的民事法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养等。
区分财产行为与身份行为的意义在于：法律限制不同。由于身份行为往往事关伦理，因此法律对身份行为限制较多，比如规定身份行为不得代理，身份行为不得附条件等。
3．负担行为与处分行为
（1）负

担行为。是使某人负担给付义务并因此而为他人创设一项或多项请求权的的法律行为。负担行为包括单独行为（如悬赏广告）和契约（如买卖合同、租赁合同）。
（2）处分行为。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。
4．有因行为与无因行为
（1）有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。大多数法律行为均为有因行为。
（2）无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效力不受影响。此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。
5．主法律行为与从法律行为
（1）主法律行为。指不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。
（2）从法律行为。指以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。
6．独立法律行为与辅助法律行为
（1）独立法律行为。指具有独立的、实质的内容的法律行为。
（2）辅助法律行为。指行为人的意思表示本身并没有独立的、实质的内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。例如，法律代理人对限制民事行为能力人订立的合同表示追认的行为就是辅助法律行为。

【真题回顾】（2008－3－6） 甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？
　A．合同尚未成立 B．合同无效
　C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同
【真题回顾】（EQ2008－3－51） 关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？
　A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为
　B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为
　C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为
　D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践

行为

二、意思表示的要素
1．意思表示的要素
①目的意思。目的意思，为指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。
②效果意思。效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。例如：《合同法》第14条规定，要约必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。这就是要求作为意思表示的要约必须具备效果意思这一要素。
③表示行为。表示行为，是指行为人将其内在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的行为。
2．表示的形式
（1）明示。指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。
（2）默示。包括推定的方式和沉默的方式两种。
（a）推定的方式。指意思表示人通过作出一定的行为，以间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。例如：房屋租赁合同期满后，承租人继续使用租赁房屋，出租人也未提出异议的，出租人与承租人就通过推定的方式订立了一个不定期租赁合同。再比如：自动售货机属于以推定的方式发出买卖的要约；投币购买饮料的行为属于以推定的方式作出买卖的承诺。
（b）沉默的方式。指意思表示人以单纯的不作为或者沉默，以间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。《民通意见》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
第一，法律规定不作为的沉默可以视为意思表示。例如：①《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”②《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”③《民法通则》第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”④《担保法解释》第54条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设立抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”⑤《合同法》第47条第二款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”。
第二，当事人“约定”不作为的沉默视为意思表示的

。例如：甲向乙发出以30万元出售一套房屋的要约后，为了慎重其见，双方于5月1日约定：“乙考虑10天后回复，若10天后乙未作任何表示，视为同意购买”。假设乙到了6月1日仍然未作任何表示，则乙的沉默应当视为作出承诺的意思表示，甲、乙之间的买卖合同成立。
不过，如果当事人一方单方面规定“沉默视为同意”，则不作为的沉默不能视为意思表示。例如：甲给乙写信说：“我愿意以30万元的价格将出租给你的房屋卖给你，如果你在收信后15天内不回信的，视为同意购买”。假设乙收信后15天内没有答复，乙的沉默也不构成承诺。
【真题回顾】（2005－3－1） 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？
　A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
　D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
【真题回顾】（2007－3－51） 下列哪些情形构成意思表示？
　A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
　B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
　C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
　D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

三、代理权
（一）委托代理权的产生与终止
1．委托代理权的产生。在委托代理，代理人的代理权来源于被代理人的授权行为。
（1）授权行为的性质：①单方性；②独立性；③无因性。
（2）授权的形式
①明示授权。即采用书面或者口头形式进行委托授权。授权行为是一种不要式行为（书面或口头形式）。
②默示授权。指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人具有授权的意思。包括：（a）容忍代理权。《民法通则》第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。（b）职务代理。指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或者其他组织成员的工作人员（不包括法定代理人）就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或者其他组织的特别授权，其法律效果应由法人或其他组织承担。
2．委托代理权的终止
根据《民法通则》第69条的规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取

消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。
需要注意的是， “被代理人”死亡并不是委托代理终止的当然原因。《民通意见》第82条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理继续有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予承认的；③）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”
（二）法定代理权的产生与终止
1．法定代理权的产生。法定代理权依据法律的规定而产生，不需要授权，而是直接来源于法律的规定。指定代理权根据法院或者其他有权机关的指定产生。
2．法定代理权的终止
根据《民法通则》第70条的规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能力； ②“被代理人”或者“代理人”死亡；③代理人丧失民事行为能力；④指定代理的人民法院或者指定单位取消代理；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
（三）代理权的行使
1．代理权行使的原则。代理人行使代理权应当遵循以下要求：①代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得越权代理；②代理人应亲自进行代理活动，不得擅自转委托他人；③代理人应认真履行代理职责，尽勤勉与谨慎的义务；④代理人必须正当行使代理权，而不得滥用代理权。
2．代理权滥用的法律效果
①自己代理。自己代理，指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。
自己代理行为是否有效，关键取决于这种行为“是否会损害本人的利益”。在下列三种情况下，自己代理行为有效：（a）使被代理人纯获利益的自己代理。例如：父母甲、乙将自己所有的房屋赠与给女儿丙。（b）自己代理的内容仅限于“履行”对被代理人的债务。（c）自己代理经被代理人同意，有效。
②双方代理。双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法律行为。
双方代理为无权代理，经双方被代理人追认后生效：（a）默示追认。双方均明知代理人实施双方代理行为，而不表示反对。（b）明示追认。经双方被代理人同意的，有效。
③代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的行为绝对“无效”。因此给被代理人造成损失的，代理人与第三人承担连带赔偿责任。

【真题回顾】（2006－3－5） Ａ公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5％提取奖金。业务员

王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？
　A．属于无权代理 B．属于滥用代理权
　C．属于不正当竞争 D．属于合法行为

四、间接代理（《合同法》第402、403条）
（一）显名的间接代理
1．特征
根据《合同法》第402条的规定，显名的间接代理具有以下特征：①受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同；②第三人于订约时“知道”受托人与委托人之间存在代理关系； ③委托人与第三人之间的合同有效。
2．法律效果
（1）原则上，受托人与第三人订立之合同的法律效果直接归属于委托人，即该合同的当事人为委托人与第三人，而不是受托人与第三人。
（2）作为例外，如有确切的证据证明，受托人与第三人约定该合同只约束受托人和第三人的，则该合同的当事人为受托人和第三人。受托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。
（二）隐名的间接代理
1．特征
根据《合同法》第403条的规定，隐名的间接代理具有以下特征：①受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同；②第三人于订约时“不知道”受托人与委托人之间存在代理关系；③委托人与第三人之间的合同合法有效。
2．法律效果
（1）原则上，以隐名间接代理方式所订立的合同，只能约束受托人和第三人，与委托人没有直接的法律关系。委托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。
（2）作为例外，在下列两种情况下，以隐名的间接代理方式所订立的合同，经一定的程序后，其法律效果直接归属于委托人。
①委托人行使介入权
（a）介入权的行使条件与法律效果。合同订立后，如果受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利（此即委托人的介入权）。委托人一旦行使介入权，则该合同的法律效果“直接归属于”委托人，委托人成为合同的当事人。此时，第三人也可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
（b）介入权的阻却事由。第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的，委托人不得行使介入权，该合同只能对受托人和第三人直接发生效力。如此规定的目的在于保护第三人订立合同的自由权。
②第三人行使选择权，并且选定委托人作为合同相对人
（a）选择权的行使条件与法

律效果。合同订立后，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人，但第三人“不得变更”选定的相对人。选择权属于形成权，第三人一旦选定委托人作为合同的相对人，则委托人直接承担该合同上的权利和义务。此时，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
（b）如果第三人并不选定委托人作为合同相对人，则该合同当事人依然为受托人与第三人。

【真题回顾】（2008－3－3） 甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？
　A．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付
　C．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带责任
【真题回顾】（EQ2008－3－55） 甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？
　A．如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任
　B．乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务
　C．丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人
　D．丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力

五、复代理（《民法通则》第68条；《民通意见》第80、81条）
（一）复代理的概念与特征
复代理，指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人所产生的代理。
复代理具有以下特征：①复代理人是代理人基于“复任权”而选任的，没有复任权，不能形成复代理。复任权，指代理人选择他人作为本人的代理人的权利。法定代理人享有复任权。委托代理人原则上不享有复任权，仅在法律规定的例外情况下才享有复任权。②代理人以自己的名义为被代理人选定代理人。③复代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。这意味着复代理人仍然要以本人的名义行为，而不是以代理人的名义行为。同时，复代理成立后，代理人并没有退出代理关系。复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。④复代理人的代理权限不得超出代理人的代理权限。
（二）委托代理人享有复任权

的情形
法定代理人基于法律享有复任权，可以以自己的意思为被代理人选任委托代理人。与此不同，委托代理具有极强的信任关系，委托代理人仅在下列三种情况下享有复任权：①本人事先同意的，委托代理人享有复任权；②本人事后追认的，委托代理人的复任权得以“补正”；③在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而需要转托他人代理的，委托代理人享有“法定复任权”。《民通意见》第80条的规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第86条中的‘紧急情况’”。
（三）复代理的法律效果
1．复代理行为法律后果的归属
（1）复代理人在代理权限内所从事代理行为的法律效果直接归属于被代理人（本人）。
（2）复代理人超越代理权限从事的代理行为构成无权代理，非经被代理人追认，对被代理人不产生效力。
2．代理人在复代理中的“过错”责任
（1）转托授权不明时代理人的责任。《民通意见》第81条规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”
（2）代理人选任或指示不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错，因此给被代理人造成损失的，代理人应当承担赔偿责任。

【真题回顾】（1999－2－44） 甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告诉乙，乙说你转托一人在春天3月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1000元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1000元被人所抢。抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？
　A．请求甲赔偿损失1000元 B．请求丙赔偿损失1000元
　C．请求甲、丙各赔偿损失500元 D．请求甲、丙对1000元损失负连带责任
【真题回顾】（EQ2008－3－52） 关于复代理，下列哪些选项是正确的？
　A．复代理人是代理人基于复任权而选任的
　B．复代理人的代理行为后果直接由本人承担
　C．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意
　D．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任

六、表见代理

（《合同法》第49条）
1．表见代理的构成要件。①行为人无代理权，但以被代理人的名义订立合同。②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。
2．表见代理的法律效果
①对本人的效力。表见代理发生与有权代理同样的法律效果，相对人有权主张表见代理人所从事法律行为的效果直接归属于本人。本人因承受表见代理的法律后果受有损失的，有权向无权代理人主张损害赔偿。
②对相对人的效力。相对人享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可行使撤销权，撤销与本人之间合同。如果相对人行使撤销权，只能请求无权代理人承担缔约过失责任。相对人须在合理期限内行使撤销权，合理期限经过，撤销权消灭。

【真题回顾】（2004－3－3） 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？
　A．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失
　C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果　
【真题回顾】（2007－3－3） 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？
　A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任
　C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任
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