刑事法律中实体正义与程序正义的博弈

[ 参 考 文 献 ] [ 1 ]陈瑞洪. 法律程序价值观[J ]. 中外法学, 1997, (6). [2 ] 谷口安平. 程序的正义与诉讼 [J ]. 王亚新, 刘荣军, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 1996. [ 3 ] 兼子一, 竹下守夫. 民事诉讼法 [M ]. 白绿铉, 译. 北 京: 法律出版社, 1995. [ 4 ]汪建成, 等. 中国法学会诉讼法学研究会 2000 年会学 术观点综述[J ]. 中国法学, 2001, (1). [ 5 ]陈兴良. 本体刑法学[M ]. 北京: 商务印书馆, 2001. [ 6 ]孙笑侠, 应永宏. 程序与法律形式化—— 简论现代法 律程序的特征与要素[J ]. 现代法学, 2002, (1).
有浓厚的政治性的功利色彩, 诉讼程序也完全是围绕发现案 件真实这一目的而设计的, 如德国学者亨克尔教授就认为“刑 事程序是为寻找实体真实服务的。”这种观点为大陆法系所青 睐并予以接受和贯彻。后者的主张核心在于“正义不仅应当得
到实现, 而且还应以人们能够看得见的方式得到实现。”因此, 只要裁判是根据一个公正的司法程序作出的, 那么这个裁判 结果就是公正的。 英美法系国家的刑事诉讼程序就是这种观
① [ 收稿日期 ]2004- 03- 16 [ 作者简介 ]刘春学 (1969- ) , 男, 黑龙江佳木斯人, 佳木斯大学美术学院讲师。
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除了深厚的文化渊源和社会基础之外, 也与西方学者尤其是 边沁的诉讼工具观息息相关。 对于刑法价值功利性的追求引
致他的对于程序只是工具的认识, 然而我们不能简单地去否 定它。以边沁的罪刑价值内容理论为例, 他提出了罪刑均衡的 主要规则之一是不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之
2 0 0 4 年 8 月 佳 木 斯 大 学 社 会 科 学 学 报 A ug. , 2004 第 22 卷第 4 期 JOU RNAL O F SO C IAL SC IEN CE O F J IAM U S IU N IV ER S IT Y V o l. 22 N o. 4
用, 其含义是由于个人理性与集体理性的冲突, 各人追求利己 行为而导致的最终结局是一个“纳什均衡”, 也是对所有人都 不利的结局。 笔者借此来说明当实体正义和程序正义被过分
片面地强调时, 最终会损害法律的整体价值。 ③程序正义的建设需要一个渐进的过程, 我们注意到程
序正义论的呼声并没有被忽视, 法槌、法袍、律师袍的出现正 是籍着法律形式化来体现对于程序的重视。
[ 关键词 ]刑事法律; 实体正义; 程序正义; 博弈 [ 中图分类号 ]D 915 [ 文献标识码 ]A [ 文章编号 ]1007- 9882 (2004) 04- 0029- 02
一、刑事实体正义与刑事程序正义关系的理论认知 对于刑事实体正义和刑事程序正义的正确理解, 是完善
刑事诉讼程序, 实现刑事诉讼多元价值的前提。对这一前提的 理解首先取决于对程序法与实体法二者相互关系的理论认 识。
刑, 必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。[5] 我国著名刑 法学者陈兴良教授也认为, 在量刑时应考虑量刑与受害人的 愤恨程度及民愤大小相适应。①这样的观点难免不被程序优先
论者质疑: 如果这样的话, 我们恐怕连实体正义都难以保证。 比如, 罪刑法定原则如何体现? 受刑者是否要不Biblioteka Baidu平地承担受 害人的心理缺陷带来的后果? 对于民愤的考虑是否因为缺乏 可靠的判断依据和民众素质的良莠不齐而导致暴民之治? 依 这样的理论在程序上当然要赋予法官更大的自由裁量权, 是 否会因此而导致对我国还没有完全确立起来的程序正义的理
的现实条件下, 我认为大力提倡程序的正义, 从而保持程序正 义与实体正义的均衡是必要的。③但是这样的提倡并不应建立
在“程序优先”这样的理念之上, 而是应强调二者的和谐统一。 博弈论带给我们的是这样的真理: 合作才能达到利益的最大 化。 非合作的竞争将导致对双方都不利的结局, 只有合作, 采 取最适当的策略, 才能达致最优的效果。在刑事法律实体正义 与程序正义的博弈中, 如何能够使得两者不会由于陷入“纳什 均衡”而导致法律功利目标的削弱, 就成为我国能否真正走向 法治化的关键。 实体正义和程序正义在司法过程中都能被恰
事例, 在其时其地, 民愤是指向法律的, 这个时候的民愤对于 整个社会而言就不具有正当性; 但我们又不能保证, 在司法水 平参差不齐的中国, 这样的“民愤”完全不会影响执法人员的 执法理念。在实体正义难以确定的时候, 以实现“社会正义”为 己任的法官们就更难以保证程序的正义。
②“纳什均衡”的概念在非合作博弈理论中起着核心的作
(一) 西方学者的理论认知 由于民族心理、法源历史乃至哲学认识论上的不同, 西方 学者关于实体法与程序法关系的理论也不尽相同, 概而言之, 主要有以下几种: 1. 以现代功利主义学者边沁为代表的“程序工具论”。 边 沁认为,“对于法的实体部分来说, 唯一值得捍卫的对象或目 的是社会最大多数成员幸福的最大化。而对于法的附属部分, 唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付 诸实施。”[1] 在边沁那里, 追求实体正义才是诉讼程序的主要 目的, 而程序法只能称为“附属的法”或“程序的法”, 诉讼程序 本身并不是目的, 它只有在对于实现实体法结果有用或有效 时才有存在的意义和价值。 2. 以日本学者谷口安平为代表的 “母子关系论”。 这种观点认为, 诉讼法是实体法发展的母体。 先有诉讼法, 再有实体法。 他认为程序法具有自身的独立性, 而绝对不只是实体法的“从法”或“辅助法”。[ 2 ] 3. 以日本学者兼子一和竹下守夫为代表的“双轮子关系 论”。 这种观点认为,“实体法和形式法如同一辆车的两个轮 子, 对诉讼都起作用, 在它们之间不可能存在主从关系。”也就 是说, 不论是实体法还是程序法, 都是法院进行司法诉讼并作 出裁判所必要的规范, 并非目的和工具, 母和子的关系。[3] 西方学者对于实体法和程序法理论关系认知的不同, 直 接导致了对实体正义和程序正义价值取向的不同, 并进而产 生了不同的诉讼模式。在西方国家的诉讼事件中, 主要有以下 两 种迥然不同的司法正义观。 一种为“结果正义观”, 一种为 “程序正义观”。前者体现着对结果而非过程的正义追求。它带
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刑事法律中实体正义与程序正义的博弈
刘春学1, 战宝石2
(1. 佳木斯大学 美术学院, 黑龙江 佳木斯 154007; 2. 北京大学 法学院, 北京 100089 )
[ 摘 要 ]中国学术界关于实体正义与程序正义究竟谁应为优先者之争似乎已经陷入了二律背反。 一方面, 主张实体正义优 先的学者不得不面对众多深具远见的学者对“看得见的正义”的迫切呼吁以及现实中恣意的“人治”给司法公正性带来严重损害 的尴尬; 另一方面, 主张程序正义优先的学者也难以回避由于我国刑事立法宁粗勿细、宁疏勿密的原则给法律适用带来的难题。 在刑事法律中实体正义与程序正义的博弈中, 如何能够使得两者不会由于陷入“纳什均衡”而导致法律功利目标的削弱, 就成为 我国能否真正走向法治化的关键。
念造成侵害?…… 这样的观点无疑是着眼于实体的正义, 但是 我们不能因为这些怀疑而轻易地否定它, 因为从法追求的一 般预防的目的而言, 这样的理论体现了一种人文关怀, 有其合 理的一面。 正如范愉教授所言:“‘程序正义’理念就是在不否 认实体正义或实体正义的价值的同时, 强调程序的优先, 或者 说是以程序为本位。 然而另一方面, 如果说法治是以‘程序正 义’为其标志的话, 那么, 也由此决定了其自身的局限性—— 这就是贯穿法治运作过程中的永恒矛盾: 法与情理、规则与价 值、法律规范与道德及其它社会规范之间冲突和矛盾。”(参见 范愉:《程序正义观念与中国的社会现实》, 转自搜狐网站)
点的现实典范。我们耳熟能详的“米兰达规则”、辛普森案件的 审判就是其生动的演绎。
(二) 我国学者的理论认知 我国学界的争议概括起来主要有以下三种观点: 1. “并重论”或“平衡论”。 这种观点认为实体正义和程序 正义应当并重, 不存在谁重要谁次要, 谁相对谁绝对的问题。 2.“程序优先论”。认为程序正义优先于实体正义。这种观 点认为现代司法的权威为人们认可的原因是形式的公正而非 实质的正确。实体正义和程序正义是结果与过程的关系, 实体 正义是相对的, 程序公正是绝对的, 因此, 在实体正义和程序 正义发生矛盾时, 首先应当确保程序正义。目前该观点有着众 多的拥趸, 这不能不与我国在司法中过于重视实体正义、追求 执法的“社会效果”及执法人员水平不高, 缺乏监督, 滥用职权 的现象有直接关系。 3.“阶段论”。这种观点以刑事政策理论为依据, 认为对于 实体正义和程序正义的侧重, 应当根据诉讼阶段的不同而有 所区别。在侦查阶段程序正义优于实体正义; 在起诉阶段应当 坚持实体正义和程序正义并重; 在审判阶段则应当主张实体 正义优于程序正义。[ 4 ] 抛开平衡论不谈, 中国学界关于实体正义与程序正义究 竟谁应为优先者之争似乎已经陷入了二律背反。一方面, 主张 实体正义优先的学者不得不面对众多深具远见的学者对“看 得见的正义”的迫切呼吁以及现实中恣意的“人治”给法律公 正性带来严重损害的尴尬; 另一方面, 主张程序正义优先的学 者也难以回避由于我国刑事立法宁粗勿细、宁疏勿密的原则 给法律适用带来的难题。 程序优先论的支持者们往往以辛普 森案为例证来论证程序内在的优良品格, 但在另一方面, 辛普 森在民事诉讼中的惨败正说明了, 即使在把程序正义奉为圭 臬的美国, 对实体正义的追求也是法律不可回避的责任。在极 易导致矫枉过正的中国, 如何达至两者的平衡不能不说是个 难题。 二、从博弈论认识中国刑事法律中的实体正义与程序正义 很多学者把中国“重实体、轻程序”、“重结果公正、轻程序 过程”的现状与千百年来人治的传统和计划经济紧密联系, 这 种观点是有其合理性的。 直到现在, 我们也难下这样的断言, 中国已经建立起了真正意义上的法治社会。 但我们同时也注 意到, 深受大陆法系影响的中国法律之所以更重视实体正义,
由此我们得见, 追求实体正义是法律的内在要求和逻辑 起点; 而程序正义因其具有其自身独立的价值, 承载着实体正 义, 是一种“看得见的正义”, 故而成为我们赖以实现人人在法 律面前平等享有正义的主要保证。我认为, 不论是实体优先还 是程序优先, 都存在着矫枉过正的可能, 尤其是在我国执法人 员水平普遍不高的情况下, 过分强调哪一方都会走向极端, 从 而背离我们的初衷和美好愿望。
我们可以看到, 无论在西方还是东方, 实体正义和程序正 义的博弈一直没有停歇。博弈论的核心即在于, 从利己目的出 发, 结果损人不利己, 既不利己也不利他, 这种状态即为“纳什 均衡”。②用博弈论来看待实体正义和程序正义的关系, 我们可 以得出这样的结论: 如果我们只从实体正义或者程序正义一 方出发, 则不会引致最优的结果。 具体而言, 如果我们追求实 体正义的最大化, 会导致权力的滥用; 而如果我们追求程序正 义的最大化, 则会导致结果虚无。在我们探讨刑事法律中的实 体正义和程序正义的时候, 我们是否必须要做出非此即彼的 选 择, 正如有些学者所言: 宁要“无法律的程序”不要“无程序 的法律”? [6] 我认为, 无论实体正义还是程序正义都是法律正 义的两大支柱, 一长一短无疑会导致法律大厦的倾斜。在中国
当地体现, 不仅仅是法律人的追求, 更是法律正义的追求。 [ 注 释 ]
①我认为, 陈教授的观点与边沁是一脉相承的, 有其合理 的一面, 但在中国这样法治不健全的司法环境下, 形式主义和 监督的缺位会导致这样的法律原则难以得到有效的贯彻, 在 现实中甚至可能起副作用; 更何况“愤恨”、“民愤”本身并不是 法律概念, 不但极难量化, 而且标准不一。比如, 在现实中多次 出现过整个村子与解救被拐卖妇女、儿童的执法人员对峙的