浅析国际商事仲裁的管辖权

浅析国际商事仲裁的管辖权

摘要:通过对仲裁管辖权的分析，争议的管辖权主要由有效的仲裁协议和争议的可仲裁性决定，只有满足这些条件仲裁机关才对争议具有管辖权。对于管辖权的异议，是当事人的合法权利，但也要防止通过提出管辖权异议来达到拖延仲裁程序的目的，因此要充分认识管辖权异议。

关键词:仲裁协议；争议；管辖权异议

当今世界，解决国际民商事争议的途径有诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运。因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的演变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题:在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，还是各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

一、国际商事仲裁管辖权的基础

(一)有效的仲裁协议

有效的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基础。一份仲裁协议必须具备一定的形式要件和实质要件才是有效的。有关的公约和国内法都对仲裁协议的形式要件作了规定，即仲裁协议应该是书面的。《纽约公约》承认的仲裁协议应为具有书面形式的协议。各国仲裁法均对书面协议做出某种程度的界定。例如，依英国1996年仲裁法第五条规定，下述情形下列情形均构成书面协议:1.协议以书面形式达成(无论当事人签署与否)；2.协议以交换书面通讯达成；3.协议有书面证据证实；4.如当事人非以书面形式同意援引某书面条款，则其达成书面协议；5.如非以书面达成之协议由当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该协议被证明具备书面形式；6.仲裁或法律程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书

面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。我国《仲裁法》规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它和书面方式在发生纠纷前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。各国规定的书面协议的认定并不一致。在各国的司法和商事仲裁实践中，对于书面协议的认定趋向于宽松。

(二)可仲裁性

有效的仲裁协议必须具备的另一个重要条件是，当事人在仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项应该具有可仲裁性。如果当事人在仲裁协议中所约定的事项属于有关国家立法中不可仲裁的事项，该国法院就会判定该仲裁协议无效，并命令终止仲裁协议的实施。如《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议无效。争议的可仲裁性与公共政策概念关系比较密切，国际公约多将可仲裁性问题留给国内法规定。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。过去，不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定的很狭窄。一般来说，涉及知识产权本身效力的争议、破产的争议、不正当竞争及反托拉斯问题等事项，长期以来被排除在作为民间机构的仲裁机构的管辖权范围之外，不具有可仲裁性。

此外，争议如依仲裁程序法具有不可仲裁性，则不得进行仲裁。纽约公约在规定法院自行审查可仲裁性时，规定的是依申请承认及执行地国的法律来确定可仲裁性。如果依据仲裁协议的适用法律，争议不具有可仲裁性，则因仲裁协议依其适用法律而无效，也不能进行仲裁。也就是说争议问题的可仲裁性至少涉及三个国家的法律:仲裁程序使用地法、申请承认及执行地法、仲裁协议适用的法律。若依上述法律，争议问题不具有可仲裁性，则其就不能进行仲裁。

二、仲裁条款的独立性

仲裁协议的独立性是否在任何情况下都是绝对的，对于这一问题有不同的看法。

传统的观点认为，主合同决定从合同，主合同存在，从合同才存在。仲裁条款是主合同不可分割的一部分，它只有在主合同有效的情况下，才能排除法院的管辖权。在当事人对主合同提出异议的情况下，另一方当事人仍试图通过仲裁解决争议，必须由法院对主合同及仲裁条款的有效性作出裁定。从合同以主合同的

存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。但是，在国际商事交易中，越来越多的当事人倾向于用仲裁方式解决他们之间的争议，如果仲裁条款的效力依附于主合同的效力的话，必将导致许多本能通过仲裁解决的争议必须通过诉讼解决，违背了当事人的真实意愿，增加了当事人的负担，打击了当事人的积极性，阻碍国际商事交易和国际商事仲裁的发展。因此，仲裁条款的效力依附于主合同的观点和实践遭到了越来越强烈的批评。

现代观点则认为，仲裁条款可以与主合同相分离，可以独立于主合同而存在，它不因主合同变更、终止、无效而失去效力，其效力独立于主合同效力。但并非绝对的独立，有人认为，仲裁协议应在某些情况下进行区分，对于基础合同根本无效或根本不存在的情形，仲裁协议应相应的无效。因为在这种情况下，当事人从没有就仲裁协议达成过任何协议，因此基础合同的无效或不存在也导致仲裁协议的无效或不存在，这种争议不应通过仲裁解决。也有人认为，仲裁合同应为绝对的独立，此情况如何处理，一般取决于各国的态度，不同的国家有不同的态度。但是还应注意的是，仲裁协议的独立性，只是使仲裁协议的效力与合同的效力认定分开，只是使仲裁协议效力认定的程序独立，并非当然有效。仲裁协议的有效与否，应当由仲裁庭作出决定。

三、仲裁协议的准据法

上述的内容是确定一项争议能否进行仲裁，而对商事仲裁协议准据法的确认则是确定什么地方的法律对该争议适用。仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议效力的确定，并由此影响仲裁庭的管辖权，因此此处必须对仲裁协议的准据法加以论述，从而进一步确认仲裁管辖权。

(一)依当事人选择的法律——意思自治原则的适用

当事人意思自治在仲裁协议准据法确定中的适用应源于仲裁协议的契约性。在一些国家的仲裁理论及实践中，当事人选择仲裁协议准据法被视为首要原则。一般情况下，如果双方当事人在仲裁协议中已特别选定了适用的法律，双方当事人的约定自然优先适用，除非这种约定被认为是违反了公共政策。而从国际及国内立法层面来看，1958年《纽约公约》，1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》，1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》以及1985年《国际商事仲裁示范法》均明确规定，应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。此外，尽管鲜有国家仲裁法对仲裁协议的法律适用加以专门规定，