建筑物、建设用地使用权分别抵押的效力分析

建筑物、建设用地使用权分别抵押的效力分析
作者：刘楚才
来源：《法制博览》2014年第01期
【摘要】无论是《城市房地产管理法》第31条，还是《担保法》第36条，抑或是《物权法》第182条、第183条，都明确规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则。

在房地一致原则之下，建筑物与建设用地使用权应当一并抵押，但房地分别抵押不能仅因违反这一原则而被认定无效。

因为房地分别抵押时，各抵押权人就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权。

抵押权人在实现抵押权时，可依据《物权法》第146、147条的规定，将建筑物与建设用地使用权一并变价，但仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。

【关键词】房地一致原则；建筑物抵押权；建设用地使用权抵押权；分别抵押
在我国现行法下，建筑物与建设用地使用权虽各为独立的财产，但是基于房与地之间的天然联系，在处分房与地时，必须将两者一并处分。

也就是说当建设用地使用权处分时，建筑物要求一并处分；当建筑物处分时，建设用地使用权要求一并处分，此即俗称“房随地走、地随房走”的双向统一原则。

抵押也是一种处分行为，根据上述法律规定，在用建筑物抵押时，其建设用地使用权也应作为抵押物；在用建设用地使用权抵押时，其建筑物也应作为抵押物。

但是，在实践中，有些人就没有遵循“房随地走、地随房走”的要求，而是将建筑物或建设用地使用权作为两个抵押权的客体进行分别抵押。

此时，抵押权是否有效？如果有效，是作为一个抵押权还是两个抵押权？如果是两个抵押权，两者之间如何确立其各自的效力范围？一、房地分别抵押时抵押权的效力认定
我国《物权法》第182条是关于抵押权中建筑物与建设用地使用权之间关系的规定，就是“房与地走”和“地与房走”的双向统一的原则。

上述法条的立法目的在于为房地分别抵押时抵押权人如何处分抵押财产提供具体法律依据，从而不会出现抵押权人实现抵押权时遭受建筑物所有权人或建设用地使用权人的抗辩。

按照上述法律规定，即使建筑物所有权人或建设用地使用权人并未将建筑物或建设用地使用权一并抵押，抵押权人仍有权将建筑物和建设用地使用权一同拍卖。

建筑物所有权人或建设用地使用权人不得以建筑物或建设用地使用权未抵押为由进行抗辩，从而影响抵押权人实现抵押权。

但是抵押人如果就建筑物与建设用地使用权设定分别抵押时，抵押权是否因为违反这一规范就认定为无效？
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第14条将强行性规范区分为管理性规范和效力性规范，但是自从最高人民法院作出这种类型的划分之后，学者们对此众说纷纭，各持己见。

值得我们参考的是多数学者认为：只要法律法规没有明确规定当事人之间签订的合同违反强行性规范就应当撤销或无效，如果继续履行合同不会严重损害国家利益或者社会公共利
益，而只是损害合同之间当事人的利益，该规范就强行性就属于管理性规范；但是如果继续履行合同将严重损害国家利益或者社会公共利益，那么该强行性规范就属于效力性规范。

抵押人将房地分别抵押虽然违反了《物权法》第182条的强行性规范，但是抵押合同的继续履行并不会实质损害国家利益或者社会公共利益，唯一可能损害的只是抵押合同一方中抵押权人的利益，根据上述就应当认定《物权法》第182条的强行性规范为管理性规范，并且抵押合同为当事人真实意思表示，所以法律法规没有根据去强行干涉并认定某一个抵押合同为无效合同。

”
二、房地分别抵押时应为两个抵押权
纵观大陆法系多数国家的现行立法，一种立法模式是以德国和法国为代表，认为建筑物和土地不可以分别作为抵押权的客体。

这类国家延续古罗马法上的土地吸附建筑物原则，认为建筑物不具有独立性，而应当作为土地的组成部分。

所以在德国和法国的民事立法中，明确规定土地和建筑物为一个物权客体，建筑物不能单独进行抵押，因此也不会发生房地分别抵押的问题。

一种立法模式是以日本和我国台湾地区为代表，认为建筑物和土地可以分别作为抵押权的客体。

这类国家认为建筑物具有独立性，不应当作为土地的组成部分，土地、地上权和建筑物属于相互独立的权利客体，因此三者都可以作为抵押权的客体。

我国宪法和法律采取的是日本和我国台湾地区的民法立法模式，认为建筑物所有权和建设用地使用权是相互独立的权利，并且明确将建筑物所有权和建设用地使用权列举为独立物权。

既然法律已经明确规定建筑物所有权与建设用地使用权为独立物权，那么在房地分别抵押时，建筑物抵押是建筑物所有权的抵押，而建设用地使用权抵押是建设用地使用权的抵押。

从我国不动产登记制定来看，绝大多数地区实行的都是建筑物和建筑用地使用权分别管理的规定，建筑物所有权的变动是在房屋管理部门进行登记，而建筑用地使用权变动是在土地管理部门进行登记。

与此同时我国《担保法》第41条和第42条规定建筑物和建筑用地使用权作为抵押物由不同的部门进行登记，说明即使抵押人同意将建筑物和建设用地使用权进行一并抵押，也需要分别将建筑物和建设用地使用权在两个国家管理机关进行抵押登记，这也从侧面说明建筑物和建设用地使用权是相互独立的物权客体，两者分别抵押时，应当履行各自的抵押权登记。

三、房地分别抵押时两个抵押权的效力范围
在房地分别抵押时，建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权所涉及的效力范围，学者之间存在两种学说。

首先，有的学者坚持“重复抵押说”，认为抵押人将建筑物和建设用地使用权抵押给两个抵押权人时，应当将两个抵押权视为对同一抵押物进行抵押，两个抵押权人都拥有建筑物和建设用地使用权的抵押权，因而形成了重复抵押的关系。

抵押权的实现按照抵押登记的时间顺序进行受偿，如果抵押登记的顺序一致，按照各自的债权比例进行受偿。

其次，有的学者坚持“分别受偿说”，认为建筑物所有权和建设用地土地使用权既然属于相互独立的物权，因此可以分别进行抵押。

只要抵押合同是抵押当事人双方真实意思表示并且都履行了抵押登记，就应该认定合法有效。

在抵押权实现时，只要将建筑物和建设用地土地使用权作为一个整体拍卖，就能确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻。

关于房地分别抵押的效力，《物权法》第182条虽已做出了明确规定，并且从文义解释方法来看，自然应当采取“重复抵押说”；但笔者认为，在我国目前的抵押实践中，该规定有所不妥，而“分别受偿说”才是更为妥当的做法。

笔者之所以这样认为，主要是基于以下几个理由：
其一，“分别受偿说”体现民法公平原则。

就房地分别抵押而言，如果前抵押权人为建筑物或建设用地使用权办理了抵押登记，因此享有法律拟制的未办理抵押登记财产的抵押权，显然并不需要再去办理未抵押财产的抵押登记。

相反后抵押权人如果在查询相关登记后，发现该财产没有抵押，因而和抵押人签订抵押合同并办理了抵押登记，按照“重复抵押说”，就会出现后抵押权人无法受偿，而前抵押权人获得超额受偿的情形，这显然有违民法公平原则。

其二，“分别受偿说”并不违背“房地一致原则”。

抵押虽然属于处分行为，但是不同于转让、赠与等处分行为，抵押不会直接导致权利主体的变更，而只是将权利负担设立在抵押财产上。

假如抵押人清偿债务，那么抵押财产上的抵押权就会消灭，抵押财产上将不再存在权利负担，此时当然不违背“房地一致原则”；假如抵押人无法清偿债务，需要如果将抵押财产进行变价拍卖，根据《物权法》第146和147条的规定，只要将建筑物与建设用地使用权一并进行变价拍卖，建筑物所有权与建设用地使用权归属同一竞买人或者买受人，此时同样不会出现房地不一致的问题。

由此可见，分别受偿说与我国现行法律规定的“房地一致原则”并不相悖。

其三，“分别受偿说”体现了“物权公示原则”。

根据我国法律规定，在建筑物或建筑用地使用权上设定抵押，都必须进行登记才能生效。

假如抵押人将建筑物和建筑用地使用权抵押分别给两个抵押权人并办理了抵押登记，此时抵押财产的权利变动已经涉及到社会中的不特定主体，而不仅仅是权利人本身。

在此情况下，抵押权人因信赖建筑物或建筑用地使用权的权属登记而设定财产抵押，单纯因为违反《物权法》第182条规定而认定抵押行为无效，由此无法获得受偿，那么将违背“物权公示原则”。

因此，在房地分别抵押中，承认房地分别抵押的效力更能体现“物权公示原则”。

四、结语
综上所述，在我国未建立房地产统一登记制度之前，由于我国法律并没有明文禁止房地分别抵押无效，而建筑物所有权与建设用地使用权经济价值的可分性必然会导致实践中建筑物所有权与建设用地使用权分别抵押情形的不断产生。

因此，坚持建筑物所有权和建设用地使用权应当一并抵押为原则，承认建筑物所有权与建设用地使用权分别抵押的有效性为例外，有利于平衡抵押当事人各方的利益。