建设工程实际施工人表见代理的认定

当前，不少建筑企业假借内部承包经营模式，允许不具备相应施工资质的个人以“某公司项目部经理”名义挂靠经营，并收取一定的管理费。在内部承包协议上，明确约定挂靠施工过程中产生的债务纠纷自理。实践中，实际施工人或其聘用、授权人员往往以“某公司项目部”或项目经理名义进行购买材料、租赁设备、金钱借贷等对外商事活动。一旦发生争议，交易相对人往往以表见代理为由将实际是工人、建筑企业一并列为被告。

《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》专门针对工程建设领域出现的大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形如何适用表见代理进行了规定，该指导意见要求从严把握，并从当事人举证责任和法院判断审查方面予以严格规定。

表见代理制度在处理相对人和本人利益冲突，权衡动态交易安全和静态财产安全方面，对相对人的利益和交易安全适当的给予了倾斜保护。表见代理制度的构成要件不能过于严苛，否则将导致其于司法实务中的适用落空。在此类案件中，若是相对人对授权表象尽到合理注意义务，应判定成立表见代理。建筑企业在承担责任后，可依法向实际施工人追偿。参考资料：合肥律师/hefei

区分内外关系

在内部关系中，建筑企业与实际是工人之间是“内部承包关系”（有名无实），实际施工人对所承包项目在一定程度上享有独立管理的权利，但同时也具有附从性，其必须接受发包方、监理方、建筑企业的监督、检查以及建筑企业对项目部的宏观调控。在外部关系中，实际施工人具有建筑企业职工的表象（双方实际不存在职务关系），容易产生授权表现。

审查基础事实

实际施工人对外发生工程买卖、租赁纠纷案件首先应严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性，正确认定购买材料、租赁设备的基础事实。对涉及实际施工人对外借款纠纷，应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。

明确举证责任

客观要件事实的举证责任分配

实际施工人具有授权表象是客观要件事实。实际施工人对外商事行为是否构成表见代理，关键就在于实际施工人是否具有被授权的客观表象，如项目经理的任命书、工地铭示牌对项目负责人的公示、项目部印章等。该项事实的举证责任应分配给相对人。根据要件事实分类说，相对人对代理权表象的证明属于对权利成立的证明，其应承担相应的举证责任。建筑企业对该事实可以加以单纯的否定或举出相反证据加以否定，但对该事实并无举证责任。相应的，建筑企业否定代理人具有代理权，属于对权利妨碍、变更、消灭的证明，其应承担“代理人没有代理权”的证明责任。

主观要件事实的举证责任分配

《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》第13条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。”最高院采取一要件说“相对人合理信赖”。

《江苏省高院<合同法>若干问题讨论纪要一》第14条规定：认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”，即相对人善意无过失为条件。省高院采取的二要件说“相对人合理信赖”和“建筑企业的过错”。

一要件说，其实是将“建筑企业的过错”对授权表象的形成具有可归责性作为判断“相对人合理信赖”的一个必不可少的方面，“建筑企业的过错”不具有要件上的独立性。但根据代理权关系与代理权基础关系相区分的理论，相对人合理信赖主张是针对代理人不当行为（甚至是欺诈）的，相对人对代理人和建筑企业直接的基础关系难以全面掌握，一旦将“建筑企业的过错”之举证责任分配给相对人，其举证责任将非常重，二要件说更具合理性。

相对人合理信赖之举证责任分配

客观要件事实的判断主要是事实层面的判断，相对人应就代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象事实进行举证。而主观要件事实的判断主要是法律层面的判断，相对人应证明对信赖授权客观表象事实是善意（相对应的是故意）且无过失。按照主客观相统一的原理，合理信赖的对象是代理人具有代理授权的客观表象，信赖的范围是围绕该表象呈现的客观事实展开的。

建筑企业（无）过错之举证责任分配

在相对人举证证明其具有合理信赖的情况下，建筑企业应就自己是善意（相对应的是故意）且无过失承担举证责任。建筑企业可以从其与代理人的基础关系对代理行为是否知道、是否采取必要防范措施等方面进行举证。具体体现在：1、制定规范的项目部管理制度；2、对无权代理行为是否进行了有效制止；3对实际施工人或授权人员的身份是否进行了规范审查和认定。

由于代理人没有规范的授权委托书，相对人对“授权表象”的举证责任应主要通过综合间接证据判断，形成较为完整、严密的证据链，达到“高度盖然性”的证明要求。

代理授权表象的主要形式

1）项目部的铭示牌。其明确将与相对人交易的人公示为项目部负责人，该信息对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。

2）建筑企业的内部承包合同书、任命状。其将实际施工人确定为项目部负责人，该合同或任命状对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。

3）建筑企业财务章或资料章、项目部印章（及其财务章、资料章、技术章）。如果实际施

工人在与相对人交易时在交易凭证上加盖公司财务章，该加盖印章行为对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。如果实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章（项目部印章及其财务章、资料章、技术章），相对人能举证该印章在工程施工中正常使用或建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，该盖章行为对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。

交易时间和地点

一般而言，项目部成立前、工程竣工后发生交易关系缺乏合理性或合理性明显不足。交易缔结地点一般应在项目部办公室，交易履行地点一般应在工地，否则建筑材料、租赁设备的使用、检验是否发生难以证明；借款原则上要交付至建筑企业或项目部账户。

交易标的物性质和交易额大小

一般而言，建筑材料买卖需要出卖方将该材料运输至施工工地，建筑设备租赁的出租方不一定需要将设备运输至施工工地，如果材料数量较大、价值较大，往往需要项目部负责人亲自签收。借款不需要到工地办理，但需要项目部负责人或公司财务部门亲自办理，如果数额较大，应以书面形式明确借款目的、本息、履行期间和借款人，并将款项通过银行转账、票据或现金解款等方式交付至建筑企业或项目部账户。

交易习惯

如A地建筑行业，建筑材料如砖块、沙子的买卖，一般要求出卖人将其运输至施工工地，由项目部负责人或其授权人员清点后签发收料单，出卖人凭证收料单在一定期限内与项目部负责人对账结算。如果出卖人并未违反该交易习惯，应肯定其对授权表象的信赖具有合理性。

交易双方的关系

包括一般社会关系和交易中的信赖关系。前者指双方是否存在夫妻、亲戚、朋友等身份关系，后者指在交易过程中尤其是连续性的交易过程中，双方合作是否处于良好状态。如果是前者，那其信赖的合理性就值得推敲。如果是后者，其信赖具有较大的合理性。

下列情形往往不具有授权表象或授权表象明显不足：

1、实际施工人或其授权人员以个人名义从事交易行为。

发生交易时，并未加盖企业或项目部印章，也未出示授权委托书、内部承包合同、任命状等，铭示牌上亦未显示其为项目部负责人的，不能认定具有授权表象。又如某人员声称其为工程项目经理或授权人员，该借款、建筑材料、设备为项目将设所需，但其并未提供相关证明材料。

2、交易的时间明显不合理。

如工程项目尚未招投标，就发生了建筑材料买卖、设备租赁和借款行为。再如项目竣工后，