论不作为犯罪与未遂形态的关系

论不作为犯罪与未遂形态的关系作者：黄泽皓来源：《法制博览》2013年第08期【摘要】不作为犯罪在司法实践之中已经变得普遍，其中所涉及的形态也日益成为关注的焦点。

不作为犯罪中是否存在未遂形态的停止形态也成为学界讨论的话题。

对未遂和不作为犯罪关系的研究，不仅仅加深了我们对于整个刑法体系的认识，同时也让我们对于刑法之中一些基本原则，如有利于被告人、罪刑相适等等有着更加深刻的理解。

【关键词】不作为犯罪；未遂；罪刑法定；间接故意；着手不作为犯罪在我们日常生活之间已经变得越来越常见，我们看到，由不作为形式构成的一系列犯罪在我们的刑法分则之中比比皆是。

同时，不作为的犯罪形式也以各种不同的形态来展现。

其中，不作为的犯罪是否包含着犯罪未遂形态就值得关注，本文就对未遂形态与不作为的关系加以探讨。

一、不作为犯罪简述我们首先来看不作为犯罪本身的定义，行为人的行为要成立犯罪，一般认为要满足四个条件：首先，行为人要有事实特定积极行为的法律义务。

这种义务的来源包括法律法规、职务行为以及先行行为等等。

这些义务的来源就把行为人置入一个必须为的境地。

在此时，行为人的行为不仅仅体现着个人意志的自由，更多程度上反映的是整个社会对于他人安全的认识。

行为人在此情况之下，就必须采取必要的措施救助由于自己原因而陷入危险境地的人。

在整个社会集体把这种救助或者作为义务赋予行为人的时候，行为人身体的自由当然是受限制的。

关于身体自由和意志自由的讨论，更加涉及一个期待可能性的问题。

期待可能性作为近几年来理论界较为关注的问题，相关讨论也很充足。

在不作为犯罪之中，之所以有义务的来源。

很大程度上就是因为人们对结果具有期待。

一个人的意志是自由的，他可以按照自己的想法来决定自己的行为，但也要考虑意志自由的相对性。

这就是以上义务存在的法理基础。

不作为犯罪的义务来源永远是不作为犯罪的核心问题，它关系不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小，我们对不作犯的义务来源的扩大永远持谨慎的态度。

[1]其次，负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即有能力对于社会集体规定的义务加以履行。

俗话说法律不强人所难，当行为人确实负有某种义务但是没有能力履行的时候，我们也就默认了他在这种情况之下事实不能的状态。

换一句话说，正是因为行为具有履行上述义务的能力却不履行，在主观上就有着刑法上的恶意，那么刑法就是要对这种威胁社会善良风俗的行为进行规制和惩罚。

最后就是不作为的行为和危害结果有因果关系。

行为人由于不履行义务，造成或者可能造成危害结果的，才构成犯罪。

一个人的行为之所以被认定为刑事犯罪，就是因为它给社会造成了危害。

不作为行为也是一样，形式上虽然是没有采取任何行动，但是实质上仍然是对社会所保护的利益进行积极地侵犯，才会造成危害结果的产生。

关于因果关系的理解就在于，没有行为人的不作为，就不会有危害结果的产生。

也就是说，危害结果的产生是整个不作为犯罪之中最重要的不部分。

没有危害结果，行为人的不履行就没有任何社会危害性。

那么其选择的不作为完全是自由意志的体现，也是整个社会可以容忍的。

只有危害结果产生之时，才有对其讨论的前提。

二、不作为犯罪中是否存在未遂形态研究以上的三点就是对不作为犯罪简要的分析，同时不作为犯罪的构成要件已经成为我国刑法学界的通说。

现在有学者提出，既然不作为犯罪的前提条件之中包含着要产生危害社会的结果。

那么就意味着危害结果已经产生。

而根据犯罪未遂的概念，是指行为人在实施行为以后由于意志以外的原因导致行为未得逞。

得逞的含义就是没有危害结果的产生。

也就是说，在不作为犯罪之中，犯罪未遂的形态是不存在的。

这种观点具有片面性，并没有真正地理解未遂和危害结果之间的关系。

笔者认为即使是在不作为犯罪之中，犯罪的未遂形态依旧是存在的。

理由主要有三：一是从整个刑法的体系性来看，刑法作为一个完整的体系，就必须要求前后的立法精神保持一致。

在刑法总则之中，由于规定了犯罪的未遂的概念，而总则是对整个刑法启着提纲挈领的作用。

也就意味着，无论是什么犯罪，其形态必然是包括着预备、未遂、中止。

如果不承认不作为犯罪之中的预备形态，那么就是对整个刑法体系的破坏。

犯罪未遂的概念不应当仅仅在总则之中起着一个象征性的作用，设立的根本目的就是对那些未得逞的行为做出罪刑相适的价值判断。

如果不做犯罪之中没有关于未遂的规定，不光是对体系性的破坏，更是对有利于犯罪嫌疑人原则的违反，不符合现代的法治精神。

二是未遂形态不意味着什么危害结果并没有发生。

在不作为犯罪之中，就是因为行为人意志以外的原因而导致其犯罪行为未得逞。

这种行为即使已经开始着手，只要出现的介入因素导致犯罪行为的中断，加上犯罪结果没有产生的话那么完全符合未遂的概念。

举一个例子来说，叔叔带着侄子出去游泳，那么叔叔就在客观上负有先行行为造成的义务，但是当侄子溺水以后，叔叔看见了却故意不施救，正当侄子要溺水身亡的时候，旁边的人确发现并加以施救，最后侄子由于长时间缺氧导致精神问题。

以上的案例之中虽然没有导致故意杀人的危害结果的发生，但是却导致了个人伤害的结果发生。

也就是说，在这种情况之下，我们把叔叔的行为判定为故意杀人的未遂。

犯罪未遂，作为一个停顿的点，当处于这种形态的时候，不意味着危害结果没有发生，相反，危害社会的结果早已经产生。

因此符合不作为犯罪之中，不作为行为和危害结果之间有因果关系的条件。

三是就是危害结果的理解问题。

反对在不作为犯罪之中存在未遂的学者认为，未遂的定义和危害结果的存在是矛盾的。

这种观点看似符合逻辑，但是经不起推敲。

就拿上述案例来分析，故意杀人的危害结果并没有产生。

而根据故意杀人罪的相关概念，我们发现这种行为就是故意杀人。

那么在这个犯罪之中到底有没有危害结果的存在，结论是肯定的。

由于长时间脑部缺氧而导致精神问题，不能正常地思考。

那么这里产生的危害结果就是对被害人人身肉体的伤害。

同时故意杀人的犯罪目的由于行为人意志以外的原因没有实现，那么就产生了未遂和危害结果并存的这么一种状态。

我们再来看不作为和未遂的关系。

不作为要求产生危害结果，是由于其自身性质决定的。

但是犯罪未遂是不是也要求不产生任何的危害结果，答案当然是否定的。

一个行为由于犯罪人意志之外的行为被打断，不意味着不产生任何结果，我们只能说没有产生在原来那个犯意想要达到的结果。

但是行为的实施，往往会产生一些行为人自己也想不到的，又区别于犯罪目的的结果。

最简单的例子，就是行为人想杀人，结果在砍杀途中被路人制止，但行为人已经被砍成重伤。

原来致人死亡的危害结果没有产生，与之相对，产生了意料之外的伤害结果。

相比之下，我们发现这个砍伤的结果要比杀死人的结果来的轻的多。

正是由于在原来的犯罪目的支配下的行为导致的结果比预期的要低，我们才规定了犯罪未遂这么一种形态。

根据罪刑相适原则，行为人要对自己行为的严重程度而承担相应的责任，未发生预期之中严重的结果才导致了未遂的存在。

由此我们可以看见，不作为犯罪中结果的产生，并不一定是原来犯意所要达到的结果，极有可能是由于行为被意外打断而产生的新结果，而这种结果极有可能是比犯罪目的想要达到的结果来的轻。

这就有力地解释了犯罪未遂和不作为犯罪共存的原因。

综上所述，不作为犯罪在理论上，确实具有和犯罪未遂共存的情况。

我们研究不作为犯罪，不能想当然的从字面意思出发，对其中的条件进行机械地理解。

更重要的理解其本质与内涵，从基本的定义入手来看待整个问题。

三、成立不作为犯罪未遂形态的限定在上文之中，笔者论述了不作为犯罪和未遂的存在关系。

但是值得指出的是，并不是所有的不作为犯罪都存在着未遂的情况。

刑法理论通说将犯罪分为故意和过失犯罪，那么同样，不作为犯罪也就存在着故意和过失这两种形态。

我们就在这两种形态的基础之上对其未遂状态进行研究。

通说认为，在直接故意的不作为犯罪之中存在着犯罪未遂的情况，关于这一点争议不大。

那么在过失犯罪和间接故意之中是否存在犯罪未遂的状态，就值得我们探讨。

一是过失的不作为犯罪绝对不存在未遂。

理由就在于，过失犯罪是以危害结果的产生为前提的。

在没有危害结果的情况下面，是不符合未遂的概念，即因行为人意志以外的原因而未得逞。

从主观上讲，犯罪未遂是行为人故意犯罪但未达到犯罪目的的一种情况，它不可能存在于根本没有犯罪目的的疏忽大意或过于自信的过失犯罪。

从客观上讲，过失犯罪的成立必须有一个前提，即过失行为已经造成了刑法所要求的严重危害后果。

没有这种严重后果，就没有过失犯罪，而有了这种严重后果，就无所谓犯罪未遂。

[2]所以，过失不作为犯不存在犯罪未遂间题。

二是在间接故意之中，是存在犯罪未遂的状态的。

有学者认为间接故意的不作为犯没有犯罪未遂。

从主观方面来看，间接故意犯罪表现为行为人预见到危害结果可能发生，为了追求另一目的（犯罪目的或非犯罪目的）而放任该危害结果的发生。

“放任”与直接故意犯罪中的“希望”显然不同。

“放任”是指危害结果发生或不发生都不违反行为人意志，危害结果的出现与否都谈不上犯非有无得逞。

从客观方面来看，如果在间接故意的心理状态下实施的行为没有发生危害结果，就不成立间接故意犯罪。

[3]因此，间接故意的不作为犯也无犯罪未遂。

该种观点彻底否定了间接故意犯罪存在未遂的情况。

按照该种观点，任何间接故意的犯罪都是对结果持放任态度的，而未遂的要求则是对结果的未得逞，换句话说就是对结果呈现一个积极追求的状态，那么任何间接故意的犯罪都不是会存在未遂的停止形态。

该观点存在着片面之处。

四、不作为犯罪未遂形态中“着手”的认定研究不作为犯罪既然存在的存在的话，那就存在一个不作为犯罪未遂认定的问题。

如果无法对不作为犯罪的着手经行一个界定，那么整个关于不作为犯罪的讨论就更本无从谈起。

一般认为，行为人着手的标志就是产生对社会所保护的法益产生现实的危险性。

“着手”在这里不是存在于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立状态，而是实行阶段和实行要件行为本身的起点。

正是因为已经着手实行犯罪具有这种特殊属性，它才有可能成为划分犯罪未遂与犯罪预备的界标。

[4]在不作为犯罪的未遂状态下，只有确定了着手的那个一个点，才能对整个未遂进行判断。

理论界一般认为，不作为犯罪分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。

不纯正的不作为犯包含了刑法分则很多的犯罪。

而相比之下，纯正的不作为犯就显得较为稀少。

但是无论是哪一种不作为犯，其不作为的状态，在刑法上面都可以理解为对刑法所保护的法律利益进行积极的侵害。

应当履行该种义务的时候，故意不履行或者拖延履行就是整个现实危险性产生的开始。

应当履行义务而不履行的那一刻就应当认定为着手。

即有作为义务的人如果基于故意而不履行该作为义务时，不履行该义务本身即可认定为着手的实行行为，倘若犯罪结果并未发生，则应认定为未遂。

[5]五、结语对未遂和不作为犯罪关系的研究，不仅仅加深了我们对于整个刑法体系的认识，同时也让我们对于刑法之中一些基本原则，如有利于被告人、罪刑相适等等有着更加深刻的理解。