国际私法中的公共秩序保留问题
国际私法中公共秩序保留的探析与限制 (1)
国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪（河南省周口市政法干部学校 ４７３０００）【摘 要】在我国对外贸易飞速发展的今天，贸易摩擦不断，作者剖析了公共秩序保留的传统概念，提出限制和重构。
【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。
其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
２０１２年温总理《政府工作报告》指出，２０１１年全年货物进出口总额３．６４万亿美元，增长２２．５％，其中，出口增长２０．３％，进口增长２４．９％，贸易顺差进一步下降。
实际使用外商直接投资１１６０亿美元，服务业和中西部地区比重提高。
企业“走出去”步伐加快，非金融类对外直接投资６０１亿美元。
同时，中国与外国贸易摩擦加剧，美国商务部在２０１２年３月２０日做出裁决，认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。
同一天，美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果，初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴，并且将会对这些产品征收５％以下的反补贴税。
因此，对外贸易是强国战略的重要组成部分，利用国际私法和ＷＴＯ规则是解决贸易争端重要依据，国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念，也被贸易国肆意滥用，作出利于的解释，歪曲了公共秩序保留的基本含义。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于１３、１４世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是１８０４年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ），在法国法中称为公共秩序（ｏｒｄｒｅ ｐｕｂｌｉｃ）。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
论国际私法中的公共秩序保留问题
论国际私法中的公共秩序保留问题（贵州大学科技学院贵州贵阳550003）中图分类号：d9文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2008）11-00摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(reservation of public order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。
如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。
【论公共秩序保留】公共秩序保留
【论公共秩序保留】公共秩序保留1972年法国最高上诉法院社会庭判决的Black诉Soc．Filter一案：该案原告受雇于一个瑞士企业，并以该企业代表的身份在法国工作，1969年被解雇，于是就佣金问题在法国提起了诉讼。
由于1869年法瑞条约关于管辖权问题本已规定，凡涉及两国的案件，应由被告所在地法院管辖，对该案应认为瑞士法院才享有管辖权，但这一观点被社会庭驳回，其理由就是认为，法瑞条约中的有关规定，不能与法国法院受理涉及法国公共秩序的案件的权力相抵触。
1957年巴黎上诉法院审理案中所做的判决，该案原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们提供假日津贴，诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作而提出。
这一答辩最后被上诉院驳回，其理由就是认为，在本案中适用于被告的法律，在法国是一种警察法，是具有“直接适用”性质的。
它的适用，既不管这些法国音乐家的工作场所在国内还是国外，也不管这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的。
一、公共秩序保留公共秩序保留，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。
从本质上讲，公共秩序是从两个方面来实现其排除外国法适用的功能的。
第一，国际私法上的公共秩序起着一种对外国法的防范的、否定的作用，即安全阀的作用。
因为在原则上，依照法院国的冲突规范指引，有关涉外民事关系是本应适用某一外国法作为准据法的，但现在由于该外国法的适用会与法院国的公共秩序相抵触而不予适用。
这可谓国际私法上公共秩序的消极功能。
第二，国际私法上的公共秩序还起着一种对内国法的积极的或肯定的作用，即对于某些涉外民事关系，法院在援用公共秩序时，并不首先表明根据冲突规范本应适用外国法，而是直接认定由于该案件跟法院有着某种重要的联系，因而法院国的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。
在这种情况下，法院便可对内国的冲突规范完全弃置不顾、视而不见。
国际私法中的三个问题分析解读
（5）美国库恩的理论
• 美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问 题，认为应在以下四种场合适用公共政策： 第一，外国法的适用违背文明国家的道德； 第二，外国法的适用违反法院地的禁止性 规定；第三，外国法的适用违反法院地的 重要政策；第四，外国法中的禁止性规定 未获得法院地的确认。
（6）英国戴西的理论
• 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽 与帝国铁路局之间的契约是在德国订立， 且在德国履行这一情况来看，是应适用德 国法律的。但他以非雅利安人的法律违背 美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。 从该案中我们可以看出，公共秩序保留对 一个国家维护自己的一些基本的法律权利、 自由观念和价值取向来说是至关重要的。 有利于维护国家或社会的重大利益，道德 和法律的基本原则。
• （4）国际限制规范的方式。即当外国法律 规范的适用违反国际法的强制性规范，违 反各有关国家的国际义务或违反国际法律 共同体所普遍承认的正义要求时，应排除 该外国法的适用。例如，一国若有关于种 族歧视的规定即违反了1966年《消除一切 形式种族歧视的国际公约》，应排除适用 该国的种族歧视的相关规定。
• 1804年的《法国民法典》首次以立法的形 式确立了该项制度。该法典第八条规定： “个人不得以特别的约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。”后来在法国的审 判实践中，公共秩序也被用于涉外案件， 如果当事人约定援引的外国法与法国公共 秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留 已成为国际私法中一个公认的普遍原则。 • 法院在考察援引外国法是否违反国内公共 秩序时，如适用外国法会损害国家利益和 共同利益，可予以排除适用。
2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法 时，可否以公共秩序保留排除该外国法 的适用？
• 20世纪以来ห้องสมุดไป่ตู้越来越多的统一冲突法条约 专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约 国以公共秩序保留排除依据条约规定，但 应严格限制。 • 1980年欧共体《关于合同义务的法律适用 公约》第16条规定：“凡依本公约规定所 适用的任何国家的法律，只有其适用明显 违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒 绝适用。”
国际私法论述题
国际私法论述题Last revision date: 13 December 2020.1 在运用公共秩序保留制度的过程中应注意哪些问题？公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。
因此它有时又被称为“公共秩序保留”。
公共秩序制度，在国际私法中又被称为“安全阀”制度。
( 1)公共秩序是一个弹性条款(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的不能将两者完全等同起来。
后者，在涉外民事关系中，只有在冲突规范指定应适用内国法时，才是必须予以适用的；而前者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。
(3)公共秩序的运用不应与他国主权相抵触，并且不应和外国公法的排除相混淆。
外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国过去一致的立场。
其根据就是认为公法本身只有域内效力，所以，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。
(4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的同一冲突规范的效力。
几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。
但应严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨，故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制。
(5)在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。
总之，在运用公共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意。
2 涉外一般侵权行为的法律适用自意大利巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，该冲突原则为各国普遍采用。
侵权行为地法仍然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。
1 适用侵权行为地法各国司法提出了各种原则：第一，依加害行为完成地为侵权行为地，有法国、日本等。
第二，依损害结果发生地为侵权行为地，有美国、土尔其、加蓬等。
第三，依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地，包括加害行为地、损害结果发生地及与侵权行为有联系的任一地点。
论国际私法中的公共秩序保留问题
国学者的论述 。主要有 以下两组对 立 的学说 。
１ ． 从本质上 区别法律 规避制度 和公共秩 序保 留制度
作者 认为 法律 规 避应 是一 个独 立 的 问题 。因为 ，首 先起 因不 德 国学者 萨维 尼认 为 ，任何 一个 国家 的法律 均是 由两 部 分组 同。法律规 避是 当事 人故意 改变连 接点 的行为 造成 的；公共 秩序保 成 ：一 部分具 有 强行性 效力 ，建 立 在社 会道 德 或公共 利益 基 础之 留则是 因为冲突规 范所指 引的外 国法的 内容 与冲突规 范所属 国的公
指引本应适用外 国法时 ， 其适用将 与本 国或社会 的重大利益 、道 外 国法后 ，也并 不一律 代之 以法 院地 国的内 国法 ，从而间接地遏 制 如
德 与法律 的基本 原则相抵触 ，便可 排除该外 国法 的适 用 。简 单地说 了公 共秩序保 留制度 的滥用 。有 关 国内立法及 国际公 约的措辞都体 就是运用静态 意义上的公共秩 序来排 除外 国法 的域外效 力。
人看法。
关键 词 ：国际私法 公共秩序保 留制度
一
发展 趋势
法律规避
成 为一种大 的趋 势 ，越 来越多 的 国家在 立法和 司法 实践 中认 同运 用
、
公 共 秩序 保 留制 度 概 述
公共 秩序保 留 ，它是指 国际私法 中 ，法院在依 内 国冲 突规范 的 公共 秩序标准 的客观说 或结果说 。运用公 共秩序排 除 了本应适用 的
都是符合本国法的价值理论。在国际私法理论研究中．对法律规避 究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应 究 竟是一个 独立 的问题还是 公共秩 序保 留问题 的一部分 ，各 国学者 当适用的外 国法是 公共秩序保 留制度 的一个基 本理论 问题 。纵观各 们各有争论 。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
论公共秩序保留制度(资料及案例)
论公共秩序保留制度（资料1）公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应使用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德标准、法律原则想抵触而排除其使用的一种保留制度。
国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。
但是公共秩序保留制度则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。
显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。
有学者说国际私法随着“法律准入”和“法律准入壁垒”这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。
有人认为“公共秩序”保留制度应该包含一国道德、政治方面的内涵，这样可以更好地维护一国利益捍卫国家主权，但是公共秩序内涵过大会阻碍国家之间的交流。
随着全球化的推进，公共秩序的概念也应该国际化，各个国家应做出努力是公共秩序在各国之间有更多的共同点。
我国目前对这一制度只有概括的原则的立法，并且用词模糊，不利于法官适用，由于适用这一制度时法官有过大的自由裁量权，立法应该严格限制公共秩序保留制度的适用情形和适用结果，以达到维护本国利益和尊重外国法律的平衡，立法是应该做到用语统一化、概念清晰化、内涵具体化、程序规范化、适用的限定化。
论公共秩序保留制度（资料2）来源：中国论文下载中心[ 06-11-14 15:24:00 ] 作者：段芳芳编辑：凌月仙仙论文摘要公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。
公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。
国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
论国际私法中的公共秩序保留制度
HEBEINONGJI摘要:在涉外民商事案件中大多数国家根据效率原则的衡量选择引用冲突规范解决法律争端，但其适用结果或许会与立法者的目的相背离。
公共秩序保留作为排除外国法适用的“安全阀”，最重要的目的就是维护内国利益。
本文通过阐述公共秩序保留的含义、适用标准及其发展趋势,就该制度在我国的立法状况、司法实践中如何完善提出建议。
关键词:公共秩序保留；立法司法实践；完善论国际私法中的公共秩序保留制度河北经贸大学法学院王倉作为国际私法最古老的原则之一的公共秩序保留制度，在国际私法领域中起着非常重要的作用。
对于公共秩序的界定，理论界包括我国在内，对此看法不一,实践中各国也有不同做法。
1公共秩序保留制度的概述1.1国际私法中公共秩序保留的含义在国际私法上，公共秩序一词具有两层含义:“从静态角度讲,指公共秩序内涵;从动态角度讲，就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。
”两大法系国家对其有不同的称谓，英美法系大多将其称为”公共政策”,大陆法系大多称之为“公共秩序”或'排除条款”。
我国称之为“公共利益”或者“国家安全”等。
虽然各国对该制度的表述不同，但各国对“公共秩序”仅做了文义解释，没有规定外延，使“公共秩序”表现出伸缩性的特点，其本质和目的都在于以这种明显的弹性伸缩为依据来限制外国法在内国适用。
对公共秩序保留的界定，以下定义是可取的，即公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
1.2公共秩序保留制度的应用价值公共秩序保留制度与冲突规范共存共生，对国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用法等制度来说，公共秩序保留制度是最后一道“安全阀”。
公共秩序保留的目的是保护法院地国的相对利益，认为适用外国法会损害内国公共利益时而排除适用。
2公共秩序保留制度的适用标准公共秩序保留制度的学说最早可以追溯至13~14世纪的意大利学者巴托鲁斯提出“法则区别说”,此后荷兰学者胡伯提出“国际礼让说”,19世纪德国学者萨维尼提出“法律关系本座说”等。
国际私法上的公共秩序保留
试论国际私法上的公共秩序保留摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。
本文分析了该制度的一般理论，论述了我国有关立法和司法实践，就运用时有必要注意的问题发表看法。
关键词公共秩序立法状况司法实践作者简介：毛鹏杰，四川农业大学法学系2010级本科在读。
早在14世纪，巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出，一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用；17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”，其第三项认为，一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力，但以不违反本国及其人民的利益为限。
公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》，后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。
一、公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序保留制度概述公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。
然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。
英美国家通常称该制度为“公共政策”，法语国家通常称之为“公共秩序”，德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。
我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语，2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。
尽管表述不同，其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用，立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定，使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。
（二）公共秩序保留制度的特点和作用1.效力特点公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”，具有保留性和兜底性。
因国际私法调整对象的特殊性，公共秩序保留还具有下述特点：（1）鲜明的主权性。
主权原则是国际私法的一项重要原则，各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护，法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上，这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用，也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效；（2）广泛的排斥外国法的效力。
论公共秩序保留制度
2023-11-04
目录
• 公共秩序保留制度概述 • 公共秩序保留制度的理论基础 • 公共秩序保留制度的适用范围与表现形式 • 公共秩序保留制度的缺陷与完善建议 • 公共秩序保留制度的发展趋势与展望
01
公共秩序保留制度概述
公共秩序保留制度的定义
公共秩序保留制度是指国家在依据国 内法处理涉外民商事案件时，为维护 本国的国家利益和社会公共利益，以 “公共秩序保留”为理由，对涉外民
通过公共秩序保留制度的适用，可以有效地解决因法律制度差异而产生 的涉外民商事纠纷，保障国际民商事交往的公平和正义。
02
公共秩序保留制度的理论 基础
公共秩序保留制度的法理基础
主权豁免
国家在行使主权时，必须遵守国际法，包括尊重外国人的权利和利益。但是，当外国人的行为违反了国家利益 或公共秩序时，国家可以采取限制措施，保护自己的利益和公共秩序。这种主权豁免原则是国家行使主权的合 法性基础之一。
公共秩序保留制度对个人权利的限制过大
公共秩序保留制度往往对个人权利的限制过大，这可能违背了现代法治社会的基本原则。
完善公共秩序保留制度的建议
明确公共秩序保留制度的概念和适用标准
01
通过立法明确公共秩序保留制度的定义、适用范围和操作方法
，减少制度的不确定性和滥用。
加强对公共秩序保留制度的监督
02
建立对公共秩序保留制度的监督机制，对制度的实施进行监督
要点二
公共秩序保留制度的 规范化
国际社会在公共秩序保留制度的规范 化方面取得了重要进展。各国在立法 和司法实践中开始更加注重公共秩序 保留制度的规范化，以避免滥用该制 度而损害国际合作和发展。
要点三
公共秩序保留制度的 多元化发展
论国际私法中的公共秩序保留制度
论国际私法中的公共秩序保留制度论国际私法中的公共秩序保留原则论国际私法中的公共秩序保留原则开场白在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。
随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。
作为国际私法当中一个主要制度――公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。
公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。
但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。
因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。
本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。
在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。
一、公共秩序留存的详述（一）公共秩序留存原则的含义公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。
公共秩序留存，在英美法系则中被称作“公共政策”；法语中称作“公共秩序”、在德语中表示“保留条款”；而在我国大陆地区的法律1论国际私法中的公共秩序留存原则规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。
关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。
1918年在审理loucksv.standiardoilco案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。
”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。
试论国际私法上的公共秩序保留制度
试论国际私法上的公共秩序保留制度[内容提要] 随着各国民商事关系不断向纵深发展，国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑战。
公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度，本文拟对该制度作一番探讨，简述当今国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响，及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入，并对我国的立法作简单的评述，在此基础上提出一定的建议[关键词] 公共秩序公共秩序保留国际私法国际公共秩序随着改革开放的进一步深化和入世步伐的加快，我国的对外经济贸易活动以及国际民间交往必将更趋活跃，含有涉外因素的民商事纠纷也必然会越来越多。
在处理这类案件时，根据我国冲突规范的指引适用外国法的机会随之相应增大。
但是，由于冲突规范对外国法的援引具有“一般”性质，它指出可以适用的是范围不确定的外国法律。
这样，根据冲突规范援引的某一外国法律所包含的规范的适用结果，将可能与法院国法律的基本原则或社会公共利益相抵触。
在这种情况下，势必要排除其适用。
公共秩序保留制度就是据以排除外国法适用的一个重要手段，有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”。
○1目前，这种对外国法适用的限制手段已成了各国普遍承认与运用的国际私法基本制度之一。
已被实际各国立法或司法实践所肯定，但尚有不少问题有待我们作进一步的探讨和研究。
一、有关公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序的称谓及内涵公共秩序保留(Reservation of public order)，英美法国家称为“公共政策”或“法律秩序”，大陆法国家称为“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
○2公共秩序作为一个法律范畴早在十三、十四世纪意大利的法则区别说中已有萌芽，降至十三世纪，主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯提出了法律适用三原则，其中第三条原则认为，一国出于“礼让”虽然承认外国法在内国也具有效力，但不得损害内国主权者及其臣民的利益。
我国公共秩序保留制度适用问题探析
我国公共秩序保留制度适用问题探析摘要：公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度，一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。
我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况，如何合理完善公共秩序保留制度，促进法官合理适用，是当下亟待解决的紧要问题。
关键词：公共秩序保留；法律适用；制度完善一、公共秩序保留之概述1.公共秩序保留之历史背景公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。
公共秩序保留在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德国中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。
公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”，1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。
而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认，而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。
1.共同秩序保留之功能承担“安全阀”的作用。
公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击，是法院地国自我保护的有效措施。
肯定内国法的积极功能。
即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法，可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。
1.共同秩序保留之形式各国法律对公共秩序保留规定的形式，大致有下列三种：直接限制外国法的适用。
即法律中明文规定，如适用外国法违反内国公共秩序，即予排除，如《日本法例》、埃及民法等。
间接限制外国法的适用。
确定部分内国法律的绝对强制性，在这类法律调整的范围内，不得适用外国法。
如1804年法国民法典第3条有关规定。
综合限制外国法的适用。
既确定部分内国法的绝对强制性，又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用，如1942年意大利民法典[3]。
国际私法上的公共秩序研究
国际私法上的公共秩序研究随着全球化的不断发展，国际私法在解决跨国纠纷中的作用日益凸显。
而在国际私法中，公共秩序问题一直是一个备受的重要议题。
本文旨在深入探讨国际私法中的公共秩序问题，分析其内涵、意义、现状及完善路径。
国内外学者对国际私法中的公共秩序问题进行了广泛研究。
国外学者主要从公共秩序的概念、适用条件、与其他原则的关系等方面进行了深入剖析。
国内学者则更多地公共秩序在中国的适用现状及存在的问题，提出了许多有价值的观点和建议。
然而，现有研究仍存在一定不足之处，如对公共秩序原则的内涵和外延缺乏统一认识，对其适用条件和界限不明确等。
本文需要解决的问题包括：公共秩序原则在国际私法中的重要性，其与其他原则的关系如何？当前研究中存在的问题和空白是什么？如何完善现有制度，更好地维护国际社会的公共秩序？本文采用文献调研、案例分析和专家访谈等多种研究方法，确保研究的科学性和严谨性。
通过文献调研了解公共秩序问题的研究现状和发展趋势，把握学界对公共秩序原则的共识和分歧。
通过案例分析梳理公共秩序原则在实践中的应用情况，总结其适用规律和特点。
通过专家访谈获取一线法律工作者的实践经验和看法，为研究提供更多元的视角和思考。
通过对调研和访谈数据的分析，得出以下公共秩序原则在国际私法中具有重要地位和作用，它是维护国际社会秩序和公平正义的基石。
然而，当前研究中存在一定的问题和空白，如对公共秩序原则的内涵和外延缺乏统一认识，对其适用条件和界限不明确等。
为完善现有制度，我们建议明确公共秩序原则的适用条件和界限，建立更为完善的公共秩序审查机制，并提高国际合作与协调水平，共同维护国际社会的公共秩序。
公共秩序原则与其他原则之间存在密切关系。
一方面，公共秩序原则与其他国际私法原则相互依存、相互影响；另一方面，公共秩序原则在特定情况下可以优先于其他原则适用，从而更好地保障国际社会的整体利益。
本文从文献综述、问题阐述、研究方法、研究结果等方面探讨了国际私法中的公共秩序问题。
国际私法中公共秩序保留的探析与限制
所描述的一样 ， 公共政 策是“ 一匹桀骜 不驯 的野马” “ ，一旦你 骑上
它便无法预知它将你载 向何方 。公共秩序的概 念具有一定 的主观 ” 性 ， 同的国家、 同的地域 、 同的 民族 ， 不 不 不 甚至每 个人 、 具有 不 同 的经历就会对公共秩序 有不 同的看法和见解 。这样一 来 ， 的外 它 延和 内涵无 限大 ， 很 大 的不确定 性 。以我 国为例 ， 我 国文化 有 在 中， 为龙是 中华 民族 的图腾 ， 认 是吉祥如意的象征 。而在 西方人 的 观念里 ， 他们认 为龙（ｒ ｏ ） ｄａ ｎ 是邪 恶的象征 ， ｇ 以至于有些人 在 网上 提出， 为了便 于和国际接轨 、 更好 地与西方 国家进行交 流 ， 把龙 要 （ ａ ｎ英文 拼写 改为龙 （ ｏ ｇ。再 如 ， ｒｏ ｄｇ ） １ ｎ） ｏ 在我 们儒 家文 化里 面 ， 谦
弱的表现 ， 人要追求张扬的个Fra bibliotek ， 凡事要弄个是非 曲直 。在 民商法
规则 是解决 贸易争 端重要依据 ， 国际私 法 中公共秩序保 留是 国际 私法 的基本概念 ， 也被贸易 国肆意滥用 ， 出利于 的解 释 ， 曲了 作 歪
公 共 秩 序 保 留 的基 本 含 义 。 二 、 共 秩 序 的 传 统 概 念 和 特 征 公 在 国 际私 法发 展 史 上 ， 共 秩 序 的 概 念 发 端 于 １ 、４世 纪 意 公 ３１ 大利 的 “ 则 区 别 说 ” 法 。首 先 以法 律 形 式 将 公 共 秩 序 固定 下 来 的 法
论国际私法中的公共秩序保留制度
论国际私法中的公共秩序保留制度摘要:关键字:正文:公共秩序保留制度是……其实在国际司法领域中拒绝外国法的适用的制度有很多，如反致，识别，外国法的查明等制度。
但是相对于这些制度，公共秩序保留制度更加彻底与有效。
反致，识别，外国法的查明等制度对于拒绝外国法的适用作用其实很弱，只是在一些比较明显的地方才发挥作用。
而公共秩序保留制度最大的特点便是直接而彻底的排斥外国法的效力，并且把这个责任完全的推给了该外国法。
无论该外国法是某一国具体的法律还是国际条约的规定，无论其适用对于内国的公共秩序的违反情况如何，只要法官认为，该外国法的适用就是违背了公共秩序，就不予适用，彻底排斥其效力。
这里法官有极大的主管裁量权。
一、公共秩序保留的产生和发展二、公共秩序的界定尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。
我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。
因此人们又称公共秩序是国际私法中的"安全阀"。
但是，公共秩序保留制度既是一种弹性制度，给予了法官广泛自由裁量权，因而导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。
法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”，拒绝承认外国法律规定更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利；否认社会主义国家国有化法律的效力。
〔8〕公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治——经济一体化的大趋势。
值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。
任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。
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国际私法中的公共秩序保留问题
作者：吴登宇
来源：《法制博览》2013年第10期
【摘要】公共秩序保留制度是国际私法中很重要的一部分，公共秩序保留也称作“保留条款”。
是一个国际的执政法律中应该重视的很重要的一方面。
本文针对中国的公共秩序保留制度的相关法律和规定进行了相关的分析和研究，对中国立法中的缺陷和不足做出了，分析并提出完善的意见和建议，对中国法律的制定有一定的启迪。
【关键词】公共秩序；保留制度；立法；公共秩序；效力
一、公共秩序保留制度
公共秩序保留也称作“保留条款”。
当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候，但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。
这种现象就是我们所说的公共秩序保留。
秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。
公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。
总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。
“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。
如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。
如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。
二、我国公共秩序保留制度的缺陷
第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。
无论是什么法律，只要是表意不明、意思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。
让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。
例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。
”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。
除此之外，与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致，意思表达的也不清楚。
这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低，造成许多不必要的麻烦。
第二，立法规定协调程度差，不能更好地表现出当今世界国际社会公共秩序保留制度的总体趋势。
首先是随着与世界各国经济交往的越来越频繁，各个国家制定的法律出现了雷同的现象，这种现象使公共秩序效力的实际领域逐渐缩小。
其次是我国公共秩序保留的对象包括国际惯例，这是非常令人费解的。
因为世界上其他各国的国际私法立法和其司法实践中，国际惯例都是被公共秩序保留所排除的内容。
这种规定不但与我国建设社会主义市场经济的目标相背而驰，不符合当今世界国际经济一体化的趋势，而且在一定程度上影响我国经济的发展，将成为壮大国民经济发展和建设社会主义市场经济的阻碍。
所以，这种情况是我们必须要改善的内容，对我国的方方面面影响很大，这个是容不得忽视的。
第三，我国的立法并没有对法律适用的结果作出相应的规定，内容上存在一些漏洞。
例如在公共秩序保留的适用标准上，应严格的履行标准，不能只是因为要适用的香港、澳门或台湾地区法律的内容与内地的一些条规相矛盾，就运用公共秩序保留手段。
而且在我国法律规定中说明当外国法的规定违反了我国的社会安全、社会公共的利益以及公共秩序时，我们可以排除适用此项外国法，但是我国的“公共秩序保留”没有在任何司法上有相关的解释.继续探究世界各国立法和司法的实践，我们能够发现，大部分的国家都对此作了相应的严谨的规定。
我们常见的立法有：一个是规定可以直接适用法院地本国法：另一个是直接适用法院地法。
这样的立法“盲点”，对法的实践和操作。
立法必须要准确而详细，决不能出现漏洞，在排出之后，怎样解决也要做出详细的规定。
三、我国公共秩序保留制度的完善
首先，对于我国公共秩序保留制度的排除的对象上，对我国独有的对于国际惯例的排除适用进行取消。
我国提倡对外经济的合作与发展，支持和鼓励与国际惯例的接轨。
但是这并不说国际惯例可以不排除在“公共秩序保留”制度之外，我们要知道怎样才能更好地维护自己的权力，怎样才能使中国实现更好更快的发展。
与国际接轨不是说我们应该放弃利益、放弃权力，而是在保全祖国权益的基础上参与国际事务，发展国际关系。
如果立法及司法实践可以使法官用自由裁量的手段以公共秩序保留来排除国际惯例之效力，这样势必会造成国际社会之中某些商人以我国的民事主体为名义进行对外交易，从而影响我国的对外交流与发展。
如果我国能把国际惯例从公共秩序保留之中排除掉，虽然我国民商事主体存在一定的不利在一些个案中，但却能保证维护国际民商事交往的秩序，长此以往下去，这仍然是有利的，从整体的观点来看，也是可取的。
也十分符合我国的对外开放之国策。
其次，在国内立法以及国际条约中作严格的措词，限制公共秩序对我国的适用。
《土耳其国际私法》中的第5条规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款违背土耳其之公共秩序时，不适用之。
”《国际货物销售合同法律适用公约》中第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何的法律，其适用违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。
”，这两种法律全用了“违背’一词，显然，就是为了适应共秩序保留的条件，”“违背”一词准确而严密。
我国在公共秩序保留的立法规定上也应该时刻保持与时代同步，追上世界发展的脚步。
再次，制定相关的法律法规，实施有效的监督。
在我国实行的是两审终审制制度，并且建立了比较完善的审判监督的制度，在我国的法院受理的涉外民商事案件中，法官会采用公共秩序保留并排除外国法的适用，但当事人可以申请必要的司法程序的援助；但是涉及外国法院判决或者仲裁机构裁决的承认与执行之方面，我国的民事诉讼法以及我国最高人民法院对此作了相应规定，但对公共秩序保留却没有作处相应规定，如果法院将援用公共秩序保留而不予以承认和外国法院的判决或者与仲裁机构裁决的时候，就会使当事人减少法律援助的机会。
最后，在我国民法典中单独设立一章规定国际私法的相关规则。
在国际私法规则之中，我们可以规定公共秩序保留制度，但是在民商事立法之中不再对公共秩序保留制度做出规定。
在制订该制度的同时，我们应该下列遵循规则：第一，我们要保证各个部门法之间的相互统一和协调一致；第二，一定要保证立法语言的用词准确、意思模糊清晰和内涵一致；第三，要保证立法的内容全面，避免立法上存在空缺和不足；最后，我国的公共秩序保留制度应该与世界各国的缩小公共秩序的保留范围相协调一致。
在适用公共秩序保留制度的同时，主要是注意的问题，一是要合理的界定公共秩序的意义，第二点是根据最密切的联系，做出最符合标准的决定。
并且我们能够得出结论，解决了上面的两个问题我们还能解决应当如何合理限制法官的自由裁量权这个问题。
理由就是法官只可以在规定的公共秩序范围内适用公共秩序保留制度，不仅如此，在适用这种制度的同时，还必须考虑最密切的联系制度，不可以为所欲为，或者仅仅是出于政治需求来适用一定的法律，这样的法律并不能造福于民。
所以这样就可以更好的限制的法官的自由裁量权。
通过对于公共秩序保留制度的合理应用，我国公民的合法利益不仅可以得到进一步的保障，而且，我国在对外贸易，对外交流，对外发展等各个方面法律适用将更加准确。
参考文献：
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