专利共有人之一可以提出专利侵权诉讼(专利知识讲座27)韩晓春

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专利权人对自己的专利提出无效请求的限制(专利知识讲座164)韩晓春

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韩晓春

164、专利权人对自己的专利提出无效请求的限制

审查指作南第4部分第3章第3.2节规定：“专利权人针对其专利权提出无效宣告请求且请求宣告专利权全部无效、所提交的证据不是公开出版物或者请求人不是共有专利权的所有专利权人的”，该无效请求将不予受理。对专利无效程序人们通常理解为双方当事人的程序，审查指南规定的也是“通常为双方当事人参加的程序”。但审查指南规定也有例外，即允许专利权人在一定的情况下，对自己的专利权提出无效。该一定的情况或者条件就是：一是必须是全体专利权人对自己的专利权提出无效。二是只能提出部分无效，而不能提出全部权利要求无效的请求，三是使用的证据必须是公开出版物。那么，为何作这样的规定呢？如果提出无效，必须是全体专利权人提起，这点好理解，因为专利权的部分无效涉及到对保护范围的修改，而修改必须由全体专利权人共同进行。而审查指南规定只能使用公开出版物的原因，在于防止名义上的专利权人借无效程序，损害真正专利权人的利益。即专利权存在权属纠纷的情况下，有时名义上的专利权人、即在专利局登记的专利权人并不是真正的专利权人，而该名义上的专利权人可能预见到真正的专利权人将要通过诉讼或其他程序，取得专利权人的地位。为了达到“我得不到，也不让你得到”的目的，名义上的专利权人可能通过无效程序来损害真正专利权人的合法权益。如名义上的专利权人在自己启动的无效程序中，主动“承认”自己在申请日前已经对申请专利的产品进行了销售，可能事实上并没有这回事。但基于当事人“自认”的事实可以作为定案的依据，该专利权将面临被部分无效的可能。而如果使用公开出版物，则不一样了。公开出版物是客观的存在，当事人是不能假冒的。如果真有公开出版物破坏部分权利要求的专利性，则复审委员会应当宣告该专利权部分无效。因为，在这种情况下，无论名义上的专利权人出于何种动机，客观上仍然维护了公众的利益。

构成专利侵权但不承担赔偿责任的情况(专利知识讲座181)韩晓春

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181、构成专利侵权但不承担赔偿责任的情况

这里说的构成专利侵权，但不承担侵权赔偿责任的情况，是指专利法第70条规定的情况。如前所述，对侵权行为承担责任的方式可以分为基于“物上请求权”产生的责任，和基于“债上请求权”产生的责任。而基于“物上请求权”产生的责任是绝对的，在侵权行为的构成上不适用侵权责任的主观归责的原则，不考虑行为人的主观要件，均要停止侵权。但是否还要承担赔偿责任，则要进一步判断是否构成承担赔偿责任的要件。但基于“债上请求权”产生的责任，则适用主观归责的原则，即承担赔偿责任要考虑行为人的主观要件。侵权赔偿责任，包括专利侵权赔偿责任，基于行为人的侵权行为具有反社会的性质。因此，在主观归责问题上，不适用无过错责任原则，而是适用过错推定责任。这从专利法第70条的规定中可以看出：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。意思是说，如果行为人能证明合法来源，则说明行为人主观上没有过错，可以不承担赔偿责任，但仍构成侵权，要承担停止侵权的绝对责任。对该问题的认识，我国经历了一个过程。根据1993年生效的专利法第62条规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，“不视为侵权”，即不侵权。即1993年以前的专利法没有区分基于“物上请求权”产生的停止侵权的绝对责任，和基于“债上请求权”产生的赔偿责任。但从2001年生效的专利法以后，就修改成“不承担赔偿责任”了。认识到，尽管行为人没有过错，但其行为也属于侵权，不能认为不侵权。而只是在是否赔偿问题上有区别，有过错，就赔偿。没有过错，也是侵权，但不赔偿。判断是否有过错，不是由专利权人证明行为人有过错，而是“举证责任倒置”，加重行为人的责任，由行为人自己证明没有过错。证明没有过错的方法，就是证明产品的合法来源。因此，专利法第70条所述的不承担赔偿责任的情况，是在承担侵权责任前提下的不承担赔偿责任，即承担停止侵权责任，但不承担赔偿责任。具体分析专利法第70条所述的不承担赔偿责任的要件和特点如下：

权利要求和专利性专利侵权的四种逻辑关系韩晓春

权利要求是专利文本的核心部分，它定义了专利的技术范围和权利要求。专利性是专利文件满足的基本要求，包括新颖性、创造性和申请人的

可能性。而专利侵权是指他人在未经许可的情况下使用或实施专利权人的

专利权利要求。下面将介绍权利要求和专利性、专利侵权之间的四种逻辑

关系。

第一种情况是权利要求与专利性都满足。在这种情况下，专利文件的

权利要求符合专利性的基本要求，即新颖性、创造性和申请人的可能性。

这意味着专利是有效的，并且专利权人有权阻止他人在专利权范围内进行

使用或实施。

第二种情况是权利要求满足，但专利性不满足。在这种情况下，专利

文件的权利要求可能是新颖的和有创造性的，但申请人的可能性不被接受。这意味着专利权人可能无法获得专利权，因为专利性的基本要求未满足。

第三种情况是权利要求不满足，但专利性满足。在这种情况下，专利

文件的权利要求可能不符合新颖性和创造性的要求，但满足申请人的可能性。这意味着专利权人有可能获得专利权，但权利要求需要进行修改或缩

小范围。

第四种情况是权利要求与专利性都不满足。在这种情况下，专利文件

的权利要求不符合新颖性、创造性和申请人的可能性。这意味着专利权人

无法获得专利权，且无法阻止他人在该技术范围内使用或实施。

综上所述，权利要求和专利性、专利侵权之间存在四种逻辑关系。了

解这些关系对于判断专利的有效性和侵权情况非常重要，有助于保护创新

的权益和合法权益。

专利共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼(专利知识讲座26)韩晓春

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26、专利共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼

提出专利行政复议时，共有人之一应当可以提出。专利复议程序是依据国家行政复议法制订的程序，并不是依据专利法或细则制订的程序。因此，在适用法律的规则上，不存在“特别法”优先于“普通法”的问题。国家知识产权局制订的复议规程相对于国家的复议法，不属于“特别法”。国家知识产权局制订的复议规程，只是国家复议法的下位规章，不得与国家的复议法相抵触或冲突。因此，从专利局第一部复议规程开始，并没有限制提出复议申请的一定为所有共有人，只是在共有人之一提出复议申请时，要通知其他共有人，如果其他共有人不参加复议，要将其他不参加复议的共有人列为第三人。但在2002年生效的国家知识产权局复议规程第8条中，规定了“对涉及共有权利的具体行政行为不服申请复议的，应当由共有人共同提出复议申请”。当时的“立法本意”是尽量与复审程序相一致，复审程序是所有共有人提出，复议程序也应当所有共有人提出。但细细分析起来，该规定未必妥当。复审程序是专利法中特别规定的程序（相对于国家的复议法属于“特别法”），复审仅限于对驳回决定进行再次审查，基本上不涉及行政责任问题。而复议程序是对可以避免的工作失误的审查，如果构成违法，不仅要承担恢复权利的行政责任，严重的情况下，还可能承担行政赔偿责任。因此，根据国家复议法的规定，提出复议的主体，不能限于全体共有人。而根据最高法院对行政诉讼法的司法解释：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。因此，无论是根据国家复议法、赔偿法、行政诉讼法的规定，均允许共有人之一提起复议、诉讼请求。因此，专利复议亦应当允许共有人之一提起复议。2012年国家知识产权局修订复议规程时，取消了必须共同提出复议的规定，又再次允许共有人之一提出复议申请，该新修订的复议规程，于2012年9月1日生效。因此，如果共有人之一提出复议申请，根据现行的行政复议规程，国家知识产权局应当通知其他共有人作为复议申请人共同参加复议。如果其他共有人不同意参加复议的，追加为第三人。同样道理，如果专利申请权或专利权共有人之一直接向法院针对国家知识产权局提出行政诉讼，法院应当受理，并追加其他共有人为行政诉讼第三人。

专利侵权诉讼的原告人(专利知识讲座186)韩晓春

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186、专利侵权诉讼的原告人

当发生专利侵权诉讼时，专利侵权诉讼的原告人应当是谁？专利法第60条是这样规定的“专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉”。即根据专利法的规定，提起专利侵权诉讼的原告人分为两种情况，一是专利权人，二是利害关系人。先说专利权人，如果专利权归属一个自然人或者法人，这没有问题，决定是否提起专利侵权诉讼，由该自然人或者法人来自行决定。但如果专利权是共有，仅一部分共有人提起诉讼，另一部分共有人没有提起诉讼怎么办？笔者认为，专利侵权诉讼仍然属于民事诉讼，应当以最高法院相关司法解释为基准来解决该问题。根据1992年最高法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条和第58条规定，作为必要的共同诉讼，人民法院应当通知其他共有人作为原告人参加诉讼。但“已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。即在受理诉讼请求后，法院应当通知其他专利权共有人参加诉讼。如果其他共有人愿意参加诉讼，则可以作为共同原告人。但如果其他共有人明确表示不参加诉讼，并且放弃实体权利的，即放弃赔偿受偿权的。法院可以允许该部分共有人不参加诉讼，但该诉讼仍是必要的共同诉讼，当事人放弃权利本身，亦是诉讼法中的一种行为（尊重当事人诉讼中的处分权，即依处分原则），实质上亦参加了诉讼。如果审判结果构成侵权，判决的赔偿费要全部归作为原告人的共有人所有，没有其他放弃权利的共有人的份额，侵权赔偿费亦不会因为其他共有人放弃权利而减少。且其他共有人亦没有权利再次就该侵权提起赔偿之诉。即虽然其他共有人没有参加诉讼（退出诉讼），但该赔偿判决的法律效力（既判力）仍及于未参加的共有专利权人，法院已经一次性的解决了该专利侵权赔偿问题。当然，就停止侵权来讲，不存在其他共有人放弃权利，而侵权人仍可以继续侵权的逻辑。停止侵权请求权，是基于权利人维护所有权的圆满而产生的请求权，是绝对的。不因为仅一部分共有人提起诉讼而受影响，笔者认为这样处理是适当的。即在侵权诉讼的原告人的规则问题上，和专利审查、复审程序中的规则不太一样。在专利审查和复审程序中，必须所有共有人一致才可以提出复审请求或进行其他处分，原因是如果仅一部分共有人处分其权利，可能损害其他共有人的利益。专利审查和复审属于行政程序，解决的是获得专利权的问题，只存在共有人之间的利益的考虑，不存在第三人介入的问题。但专利侵权是第三人损害所有共有人利益的行为，如果一部分共有人放弃权利，应当

我国三次修改专利法的主要内容(专利知识讲座206)韩晓春

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206、我国三次修改专利法的主要内容

建国后，我国第一部专利法于1984年3月12日第6届全国人大常委会第4次会议通过，1985年4月1日施行。专利法第一次修改于1992年9月4日第7届全国人大常委会第27次会议通过，修改后的专利法于1993年1月1日施行。专利法第二次修改于2000年8月25日第9届全国人大常委会第17次会议通过。修改后的专利法2001年7月1日实施。专利法第三次修改于2008年12月27日第11届全国人大常委会第6次会议通过，修改后专利法于2009年10月1日实施。概括起来，到目前为止，我国共有过“四部专利法”，当然是同一部专利法的修订。而我国专利法实施细则对应于专利法的修改多了一次，即2003年2月1日单独对细则进行了一次修改，原因是专利合作条约（PCT）的进行了修改，进入指定国的时间由原来的20个月修改为30个月，基于我国涉及专利合作条约的程序规定在实施细则，故只将细则中相应20个月修改为30个月，而未修改专利法。

1、第一次修改专利法的主要内容（93年1月1日实施）

概括起来，第一次修改专利法的主要内容有：（1）扩大专利保护的技术范围，对药品、食品、调味品和化学物质提供了专利保护。（2）增加了进口权。即规定进口行为也属于专利法意义上的实施，意味着专利权人如果不在中国制造，而仅仅是进口专利产品，也属于在中国进行了专利技术的实施。（3）将对制造方法的保护扩大到包括由该方法所直接获得的产品。基于我国也实行了方法延及产品的保护，故从进口角度讲，根据巴黎公约的规定，如果进口用专利方法直接获得的产品，也需要经中国方法专利权人的同意。（4）延长专利权的保护期。修改前发明专利的保护期限是从申请日起算15年，修改后改为20年。而实用新型和外观设计修改前的保护期限是5年，可以续展3年，即最多保护8年。修改后改为一律从申请日起10年。（5）增设了本国优先权制度。即在中国在先申请日起12个月内，就相同主题提出在后发明或者实用新型的，可以要求在先申请的优先权，但在先申请要被视为撤回，但该制度不适用外观设计。（6）将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。（7）完善了给予强制实施许可的条件，增加规定要事先与专利权人进行协商，并且要提交未能以合理的条件，在合理的期限内与专利权人协商的证据。（8）增加了强制许可的类型，增加了国家紧急情况下的强制许可制度。（9）细则第12条增加规定了禁止重复授权原则。尽管该规定是在细则中，但基于该规定弥补了同一申请人，同一日或不同日提出相同主题申请的处理规则，具有修改专利法的作用。

巴黎公约(专利知识讲座219)韩晓春

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韩晓春

219、巴黎公约

1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会，邀请各国工业界参加展览，但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。因为，当时正处于工业革命时代，许多国家建立了专利制度，可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。奥匈帝国于是制订了一项法律，给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。并在第五届世界发明博览会期间，在维也那召开了专利改革会议（注1）。可以说，第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”，以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议，并起草了保护工业产权公约的草案。1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》，并于1884年7月2日生效。后巴黎公约经过多次修改，且每次均通过一个修订的公约文本（共进行了11次修订）（注2）。并规定，非缔约国加入巴黎公约的，只能加入最新修订的文本。目前，绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本，我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约，适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。

1、巴黎公约的保护范围。根据巴黎公约第2条的规定，公约要求缔约国对如下工业产权进行保护：专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。需要注意的，专利这一概念，在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。在巴黎公约中，专利一词仅限于发明专利，并不包括实用新型和外观设计。

2、巴黎公约的主要原则或制度

（1）国民待遇原则。国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁，如专利授权标准，专利保护标准等，要和本国国民一样的待遇。国民待遇原则不要求对等待遇，而只要求“内外一致”。如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上，但中国只保护20年。在适用巴黎公约时的逻辑是：无论是美国还是日本国民，来中国申请药品专利，就要和中国专利权人一样，也只保护20年。但在程序问题，巴黎公约并不要求国民待遇，规定可以和本国国民有所区别。如在委托专利代理人的问题上，本国国民通常可以委托也可以不委托专利代理人。在该问题上，巴黎公约规定缔约国可以规定国民待遇的例外，即在“关于司法和行政程序、管辖权以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等”（巴黎公约第2条）问题上，可以不国民待遇。如要求在本国没有住所的外国人，申请专利时必须委托专利代理人等。另外，巴黎公约中的国民，应当理解为自然人或者法人。根据巴黎公约的规定，除了缔约国的国民可以享受国民待遇以外，在缔约国有经常居所的外国自然人，即使其国藉国并不是缔约国，也应当享有国民待遇。在是法人的情况下，如果在缔约国有真实有效的经营场所，也应当享有国民待遇，即使该法人国藉国并不属于巴黎公约

知识产权法是“特别民法”(专利知识讲座2)韩晓春

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韩晓春

2、知识产权法是“特别民法”

在法律适用的规则上，有这样一条规则，即当特别法有规定时，首先适用特别法。当特别法没有规定时，才适用普通法。何为“特别法”？何为“普通法”？比如行政诉讼法规定，对行政机关作出的具体行政行为不服，可以直接向法院起诉。但同时也规定，“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，即如果其他法律、法规规定“复议前置”，则适用“复议前置”。如专利法中规定，对驳回专利申请不服的，必须先向专利复审委员会提出复审，对复审委员会作出的维持驳回决定不服的，才可以向法院提起行政诉讼（复议前置）。专利法中该“复议前置”的规定，相对于行政诉讼法来讲就是“特别法”，或者说是“特别法规范”。而行政诉讼法中关于不服行政机关的具体行政行为，可以直接起诉到法院的规定，就是“普通法”或者说是“普通法规范”。由于专利法有此特别规定，所以，在适用法律时，专利法中的规定要优先适用。

那么，为何说知识产权法是特别民法呢？道理在于，知识产权由于其是无形财产，与有形财产有很大的不同。从知识产权的产生、所有、使用、保护等均有自己不同于普通有形财产的特点。所以，各国均对知识产权单独立法，并不放入民法典。民法典只是概括性的规定要保护知识产权，但知识产权的产生、所有、使用、保护等问题均是由专门的知识产权法来规定。如各国均制订有专利法、版权法、商标法等知识产权法。这样，就容易使人们产生一种错觉，认为知识产权制度是独立于民法的“自给自足”的“封闭”的财产权制度。其实并不是这样，无形财产仍然是民法规定的财产权的一部分，只不过涉及知识产权特殊性的部分，由知识产权法来规定，不涉及特殊性的部分，仍然要适用普通的民法。如各国专利法大多规定的内容是行政授权的标准和程序，以及授权后权利维持等。对专利权的保护也仅就其特殊部分进行规定，如规定了何为专利侵权。但并未穷尽规定专利权作为财产权所有的民法特征。如专利权的继承，专利法中并没有规定继承发生的时间，继承人的顺序等。因此，出现涉及专利权的继承情况时，就要适用继承法的规定。此时，继承法相对于专利法来讲，虽然属于“普通法”，但由于专利法中并没有规定专利权继承的发生时间和继承顺序等问题。所以，在专利权继承发生时间和继承顺序上，仍要适用继承法。但是，专利法和实施细则虽然没有规定专利权的继承问题，可专利审查指南规定了专利权人进行继承变更权利人时的一个条件，即要求出具证明继承人的公证书，而这一条件是继承法所没有规定的。即在该问题上，基于

专利诉讼的类型(专利知识讲座188)韩晓春

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188、专利诉讼的类型

所谓专利诉讼的类型，是指法院受理的涉及专利的诉讼均包括哪些种类，其性质和特点如何。对专利诉讼的类型有一个概括性的了解，可以更为全面的把握我国的专利制度。根据最高法院2001年发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，专利诉讼案件类型分为下述三部分：

1、专利民事诉讼案件

根据最高法院的规定，下述案件属于法院受理的民事诉讼案件：

（１）专利申请权纠纷案件，即当事人对专利申请权的归属问题发生纠纷后，起诉到法院的案件。专利申请权纠纷包括两部分，一部分是侠义的专利申请权纠纷，仅指提出专利申请以后，专利申请权应当归谁的问题。另一种是广义的专利申请权纠纷，是指在申请专利以前，发生了申请专利的权利到底归谁的纠纷，即人们通常所说的申请专利的权利的归属纠纷。

（２）专利权权属纠纷案件。是指专利申请经专利局审查后，没有发现驳回理由，授予专利权以后，发生的专利权的归属纠纷。就某一特定的财产权来讲，专利申请权和专利权，是不同阶段，同一财产的不同称谓。但在性质上仍有不同，专利申请权虽然也属于财产权，但尚不具有独占性，而只有被授予专利权后，才是受国家保护的排他性权利。需要提到的是，有时法院在专利申请权纠纷处理过程中，该专利申请被国家知识产权局授予了专利权，该权利归属的诉讼仍应当继续进行，不能认为最后法院判决的是专利权的归属，而受理的是申请权纠纷，认为法院处理有误。道理亦在于就特定的案件来讲，申请权与专利权仅仅是不同阶段不同称谓，仍然是同一财产权。且只有专利申请权转变为专利权，该申请权的财产价值才能最终实现。

专利侵权诉讼的司法管辖(专利知识讲座185)韩晓春

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185、专利侵权诉讼的司法管辖

根据专利法第60条的规定，发生专利侵权纠纷以后，专利权人可以采取如下方式解决纠纷，一是由当事人之间进行协商，如果当事人之间能通过协商解决纠纷，则这是最为鼓励的方式。二是如果协商不成，可以向人民法院起诉，其实发生纠纷后向法院起诉，根据民事诉讼法的规定也是当然可以的。专利法作出了规定，主要是为了将所有解决纠纷的途径均概括一下，方便人们了解。三是“可以请求管理专利工作的部门处理”。

基于专利侵权案件相对于普通民事纠纷案件，涉及到专业问题比较强。不仅涉及到法律问题，还涉及到技术问题。因此，各国管辖专利侵权诉讼一审案件的法院均设置的较高，根据最高法院2001年发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利纠纷案件，包括民事纠纷案件的第一审由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。该规定发布后，全国有70多家中级人民法院对专利侵权案件具有一审管辖权。包括各省会所有地的中级人民法院、直辖市的中级人民法院、还有深圳、珠海、汕头、厦门4个经济特区人民政府所在地的中级法院。最高人民法院指定的其他中级人民法院有：青岛、大连、温州、佛山、烟台、潍坊、苏州、宁波、葫芦岛、景德镇、盐城、泉州、金华、南通、绵阳、台州、镇江、无锡、通辽等中级人民法院。而二审即上诉审法院则是这些法院的上级法院，即省级的高级人民法院，高级人民法院作出的判决是终审判决。2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，最高法院对三个知识产权法院的管辖也作出了新规定，即原来由北京市第一中级法院受理的复审诉讼、无效诉讼、不服国家知识产权局复议决定的诉讼、不服国家知识产权局具体行政行为直接起诉到法院的诉讼，还有不服强制实施许可裁决的诉讼、不服强制实施许使用费的裁决的诉讼，这几类行政诉讼一律划归北京知识产权法院作为一审法院管辖。而原北京市第一中级法院和第二中级法院管辖的第一审专利侵权案件，亦一律划归知识产权法院管辖。基于上海知识产权法院不存在管辖专利行政案件的问题，因此，将原上海市第一、第二中级法院管辖的第一审专利侵权案件划归上海知识产权法院管辖。根据最高法院的规定，广东省原对专利侵权案件有一审管辖权的8个中级法院中的7个将不再受理专利侵权案件（深圳中级法院例外，仍可以受理专利侵权案件），由广州知识产权法院作为一审法院。笔者认为，国家设立三个知识产权法院非常有必要，会大大提高专利侵权案件的审判质量。笔者认为，知识产权法院的设立对处理专利侵权案件如下好处：一是有利于稳定和提高专利审判队伍。审判专利侵权案件的法官

年专利法考试试题解析(韩晓春)

2017年专利法律知识考试试题解析

（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）

韩晓春

答题须知：

1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。

2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。

3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。

一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。）

1.A

2.C

3.C

4.C

5. C

6.C

7.D

8.B

9. D 10.B 11.B 12.D 13.C 14.A 15.D 16.D 17.B

18.C 19.D 20.B 21.B 22.D 23.D 24.A 25.C 26.B 27.C 28.D 29.B 30.D

二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。）

31.ABCD 32.ABD 33.ABCD 34.ABCD 35.BC 36.BD 37.AB 38.ABCD 39.CD 40.BD 41.AC 42.ABD 43.ABC 44.ACD 45.ACD 46.BD 47.ABD 48.BC 49.ABCD 50.ABCD 51.BCD 52.ACD 53.ABD 54.AB 55.CD 56.ABC 57.ACD 58.AD 59.BCD 60.ABCD 61.BC 62.AB 63.BCD 64.ABCD 65.ABD 66.ABCD 67.ABCD 68.ACD 69.AB 70.ACD 71.CD 72.BC 73.ABD 74.AC 75.AD 76.AB 77.BCD 78.CD 79.BCD 80.BD 81.BD 82.AC 83.ABC 84.BC 85.ABD 86.BCD 87.ABCD 88.ABD 89.ABC 90.ABCD 91.ABD 92.ABCD 93.CD 94.ABC 95.AD 96.AB 97.ABD 98.ABCD

专利侵权判断中的禁止反悔原则(专利知识讲座180)韩晓春

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韩晓春

180、专利侵权判断中的禁止反悔原则

专利侵权判断中的禁止反悔原则在我国专利法中亦未规定，但是在最高法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条中规定“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，该条规定即是禁止反悔原则。比如在专利申请中，申请人表示产品是由材料A制成，并明确排除材料B。而材料B可能是材料A的替代材料。但在该申请授权后，权利人却指控他人使用材料B构成等同侵权。则法院可以依据上述规定，判决被控侵权人不构成侵权，而尽管B材料可能是A材料的等同替代材料。在专利侵权判断中，适用禁止反悔原则已经成为各国通行的作法。理解禁止反悔原则，还应当把握如下两个问题：

1、禁止反悔原则适用的条件，即在什么情况下，才适用禁止反悔原则：

（1）只有侵权行为没有落入字面侵权，并且可能构成等同侵权时，才适用禁止反悔原则。也就是说，假如申请人在审查程序中，以意见陈述的方式，曾经放弃过某一技术方案，但最后该方案又出现在授权公告的权利要求中，则不能适用禁止反悔原则，理由是申请人最后还是选择了权利要求中记载的方案。尽管申请人在审查程序中有反复的情况，但这种“反悔”并未最后成为事实。

（2）如果是应审查员的要求进行的修改，假如审查员的意见是错误的，仍适用禁止反悔原则。如审查员认为申请人权利要求A、B、C不具有专利性，但事实上是具有专利性的。申请人为了获得授权，将权利要求修改为A、B、C’，在授权后，他人实施A、B、C方案，不构成侵权。权利人不能以审查员的意见是错误的为理由而不适用禁止反悔原则。理由是当初如果申请人认为审查员的意见不正确，完全可以通过后续的复审程序、甚至复审诉讼程序来获得救济。申请人并没有坚持自己的意见，只有自己承担该不利的后果了。且在专利侵权诉讼中，审理侵权诉讼的法官将不判断当初审查员的意见是否正确。

2019年专利法考试试题解析(韩晓春)

2019年专利法律知识考试试题解析

（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）

韩晓春

一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。）

1.D

2.B

3.C

4.B

5.D

6.C

7.C

8.C

9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D

1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？

A．李某和周某

B．甲公司

C．乙公司

D．甲公司和乙公司

【答案】D

解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。B项错误。

专利法中规定的四种共有关系(专利知识讲座23)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

23、专利法中规定的四种共有关系

我国专利法中一直没有关于共有的规定，第三次修改专利法，追加规定了共有关系。修订后的专利法第15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”。“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。专利法作上述修订显然这是十分必要的，因为专利权和有形财产一样，也存在共有问题。但专利权的共有与有形财产的共有又不能完全适用相同的规则，因此，需要对涉及专利权或专利申请权的共有关系作出专门的规定。归纳上述规定，应当认为共有关系有如下内容：

1、共有人对共有关系有约定的，从其约定，即约定优先。这与有形财产的共有关系是相同的，有形财产的共有也首先是从约定。当然，“从约定”并非是绝对的，即不能违反强行性规范。如专利法第十条规定，转让专利权应当签订书面合同，到知识产权局进行登记后生效。对该程序就不能“约定优先”，无论共有人之间怎样约定，转让权利时，均要所有共有人共同行使权利即共同签章才有效。其实许多有形财产也是一样，所谓“约定优先”，我们应当理解为在法律许可的范围内进行的约定。如甲乙共有人约定由甲方实施，而乙方不实施，但甲方向乙方支付相应的对价。如果有上述约定，则在实施的问题上，上述约定优先。

2、共有人没有约定时，共有人之一可以自行实施该专利技术。该规定也是合理的，如果由于共有人之间有矛盾，造成专利技术无法实施，显然是与专利制度的宗旨相违背。但如何理解自己实施，专利法没有规定，也不可能规定的那样细。如果专利权人自己有工厂，是典型的自己实施。如果专利权人没有工厂，但以委托人的名义，委托其他工厂代为生产其委托的专利产品，算不算专利法中规定的“单独实施”。笔者认为应当算，因为受委托人生产的专利产品仍然是以委托人的名义进行销售的，应当认为是共有人自己的实施。

专利侵权判断中的等同原则(专利知识讲座179)韩晓春

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韩晓春

179、专利侵权判断中的等同原则

在专利侵权的判断中，各国均或早或晚认可了等同侵权规则。那么，为何专利侵权判断会产生等同侵权判断的规则呢？根本原因还在于专利权保护范围的模糊性这一特点所决定的。一方面，这种模糊性是基于发明和实用新型专利是以文字来确定其保护范围的，而语言文字表达技术方案的保护范围有其局限性，往往不能精确的表达出想表达的内容和思想。另一方面，这种模糊性还基于专利权保护的客体是上位的抽象的范围，该范围不限于权利要求文字所限定的范围。那为何专利权的保护范围不限于权利要求文字所限定的范围呢？在此，引述一段美国最高法院在建立等同原则时，在Graver Tank一案判决中的表述，或许最能说明问题：‚在确定被控侵权产品是否侵犯专利权时，应当首先依据权利要求的文字进行判断。如果被控侵权产品落入权利要求文字所表达的保护范围之内，则侵权成立。但是，还必须意识到允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受其权利要求文字内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实的维护，专利制度鼓励公开发明的目的就会落空‛。‚等同原则正是顺应这种需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。等同原则不仅适用于首创性发明，也同样适用于改进型发明‛（注1）。上述表述可以说十分精辟的说明了等同原则产生的原因。可以这样理解，等同原则的适用，是将保护范围延伸超过权利要求字面记载的范围。即‚应当给专利权人保护范围设定一个合理的‘公差’范围。当被控侵权人行为与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的差别位于这一‘公差’范围之内时，仍然应当得出侵权行为成立的结论‛（注2）。而这种超出权利要求字面记载范围的解释（公差），是否包含在专利法第59条第1款的规定中呢？专利法第59条第1款规定：‚发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容‛。可以说，在当初制订该条款时，恐怕并没有考虑到等同原则的适用问题。因此，单凭该条款并非适用等同原则的法律依据。等同原则最早规定在2001年最高法院的司法解释中，2009年最高法院的司法解释也肯定了等同原则的适用（注3），而该司法解释对专利法第59条的规定赋予了等同原则的含义。因此，在我国等同原则的适用，是根据最高法院的司法解释确立的。最高法院该解释第17条还对等同特征作了定义：‚等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征‚。而该句中的‚以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果‛，亦是上述美国判决中的一段著名

专利侵权赔偿的诉讼时效(专利知识讲座195)韩晓春

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韩晓春

195、专利侵权赔偿的诉讼时效

基于我国仅有诉讼时效制度，容易使人产生误解，即认为时效制度属于诉讼法的范畴，或者属于程序法。其实时效制度属于实体法，这也是为何时效制度规定在民法通则中的原因。造成上述误解的原因主要是我国的时效制度比较简单，仅限于诉讼时效。而从各国民法典规定的内容来看，时效制度包括取得时效和消灭时效。2002年我国起草的民法典征求意见稿中，规定了取得时效制度，即“权利人不行使权利, 致使诉讼时效期间届满, 占有人以所有的意思, 公开、持续占有他人不动产经过五年的, 取得该不动产的所有权。占有人取得不动产用益物权, 参照前款规定。基于我国仍处于各种制度改革变动进程中，在我国制订民法典的条件尚未成熟，2002年民法典草案被搁臵至今。国家采取了单行立法的形式，但在后来生效的物权法中，没有再规定取得时效制度。消灭时效，是指权利人在法定期间内不行使请求权，其权利即归于消灭的法律制度。包括债权本身的消灭和债权请求权的消灭，也包括诉讼时效制度。如日本民法典规定的债权消灭，时效是10年。即如果甲欠乙一笔钱，超过10年乙没有向甲要，乙的债权就不存在了（也没有资格起诉到法院了）。请求权的消灭是指超过规定的时间，债权不消灭，但债权人向债务人请求实现债权时，债务人可以请求权消灭为对抗，即不还钱（不限于诉讼中进行对抗）。我国规定的诉讼时效也属于消灭时效，但消灭的不是债权，也不是债权请求权，而是在诉讼中要求实现债权的胜诉权。涉及到专利侵权的诉讼时效，也应当这样理解。有关专利的诉讼时效规定在专利法第68条，其中第一款规定的专利侵权诉讼时效，第二款规定的追索临时保护期间使用费的诉讼时效。