关于不能犯的案例研究进路
执行不能的典型案例和裁判要旨
执行不能的典型案例和裁判要旨以下为您提供一些执行不能的典型案例及裁判要旨：一、交通事故赔偿执行不能案例1. 案例详情- 甲驾驶机动车与乙发生交通事故，经交警认定甲负全部责任。
乙受伤严重，花费大量医疗费用，经法院判决甲应赔偿乙各项损失共计50万元。
- 在执行阶段，发现甲本身经济状况极差，甲所驾驶的机动车未购买足额保险，且甲除了基本的生活居住房屋（该房屋为家庭唯一住房且面积较小，不符合强制执行条件）外，没有其他可供执行的财产。
甲本人也没有稳定的工作收入来源。
2. 裁判要旨- 法院在执行过程中，依法对甲的财产状况进行全面查询和调查核实。
虽然乙的权益应当得到保障，但由于甲客观上确实缺乏履行能力，法院不能违反法律规定对甲的唯一住房进行强制执行用于赔偿。
在这种情况下，法院会裁定终结本次执行程序。
同时告知乙，如果发现甲有新的财产线索，可以申请恢复执行。
这体现了执行程序既要保障胜诉当事人的合法权益，也要遵循法定的执行界限，避免对被执行人及其家属基本生存权益的不当侵害。
二、民间借贷执行不能案例1. 案例详情- 丙向丁借款20万元，约定借款期限为一年，利息按照年利率10%计算。
借款到期后，丙未能按时还款，丁向法院起诉，法院判决丙偿还本金及利息共计22万元。
- 在执行时，发现丙在借款之前已经负债累累，并且在借款后不久就因经营不善企业破产。
丙名下的房产已经抵押给其他债权人，且在破产清算过程中没有剩余价值可供分配给丁。
丙的银行账户余额为零，也没有车辆等其他有价值的财产可供执行。
2. 裁判要旨- 法院在执行过程中严格按照执行程序对丙的财产进行清查。
由于丙的财产在其破产等一系列情况下已经没有可供执行以偿还丁债务的部分，尽管丁享有合法的债权，但基于丙目前的经济状况，法院只能裁定执行不能，终结本次执行程序。
这表明在民间借贷执行案件中，当被执行人的财产状况处于极度匮乏且没有恢复偿债能力的可能时，执行程序只能暂时停止，等待有新的财产线索或者被执行人经济状况改善后再行恢复执行。
论刑法中犯罪未遂与不能犯
论刑法中犯罪未遂与不能犯作者：涂立忠来源：《法制与社会》2015年第03期摘要对于由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为不应一概作为未遂犯予以处罚。
应该视情况而定，对此种行为应该首先考虑当时的具体情况，比如在事情发生的时候行为人的认识就是很关键的一点，是否认识到一般人能认识的事实并能对其做出正确的判断，若判断的结果为无任何危险那就可以认定为不可罚的不能犯，不应给予处罚，若是判断的结果有危险发生的可能则视为未遂成立。
关键词犯罪未遂不能犯法益作者简介：涂立忠，江西省南昌县人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-259-02一、引言（一）犯罪未遂的定义犯罪分子已经开始有所行动，行为的发展会造成伤害或损失，在行为实施的过程中受到外界的影响使犯罪分子停止了犯罪行为，最终没能完成犯罪行为，这就是犯罪未遂。
（二）不能犯的定义在客观上行为人是没有实施侵犯法益的紧迫危险性行为，主观上却有实施侵犯法益的意识。
（三）目前我国犯罪未遂与不能犯的定义的界定情况犯罪未遂和不能犯的定义我国出现的时间并不是很长，对于其定义的界限也是相对模糊，同一个犯罪行为有时认定犯罪未遂，有时认定不能犯，可谓是百家齐鸣。
为了更好的论述刑法中的犯罪未遂与不能犯，下面列举一个现实案例。
犯罪嫌疑人A把被害人杀害后，将尸体分解并装载在货车内，A告诉B该货车内转载的是毒品并请B运输到某地，B相信车内为毒品，并运输，但B在运输过程被警方抓获，B向警方交代运输的是毒品，公安机关打开后发现是尸体。
A构成故意杀人罪毋庸置疑，但是对于B的行为定性，存在着以下几种观点：通说观点认为B构成运输毒品罪（未遂）。
理由是B将尸体当毒品运送的行为虽然属于不能犯，但是属于相对的不能犯，在对这个事情进行分析的过程中一定不能忽略了这个行为是行为人故意为之的，不能犯对此界定是不相关的，不能犯的范畴是影响行为人的犯罪形态，根据这样的观点对B应该以运输毒品罪（未遂）定罪。
不能犯的可罚性研究
关 键 词 ：不 能 犯 ； 罚 性 ； 能犯 的偶 然 性 可 不 中 图 分 类 号 ： ２ Ｄ ９４ 文献标志码 ： Ａ 文 章编 号 ：６ １６３ ２ １ ）３０ ５ —９ １７ ．２ Ｘ（０ ２ ０ —ｏ ８０
１０ ８ ４年德 国刑 法 学者 费 尔 巴哈 提 出不 能犯 理论 后 ， 围绕 着 不 能 犯 的 争 论 就 从 来 没 有 停 止 过 。争 论 的焦点 主要 在 于 不 能犯 在 刑 法 上 是 否
一 作者简介 ： 向阳（ ９ ５） 男， 余 １６ 一 ， 汉族 ， 广东 工业大学工业法研 究所研 究员， 士； 硕 主要研究方 向： 刑法 ， 经济法。
一 引文格式 ： 向阳， 余 梁博 文． 不能犯的可罚性研 究［ ］ 广 东工业大学学报 ： Ｊ． 社会 科学版 ， １ ，２ ３ ：８ ６ ２ ２ １（）５— ． ０
要 件 ， 由于某 些 犯 罪 构成 要 件 的缺 失 ， 常 是 但 通
其 实施 的行 为在 该种 情形 下基 于 自然科 学 、 体 主
身 份或 法律 规定 等 ， 致不 可 能达 到刑法 分 则 所 导 规定 的犯 罪 既遂 。 因此 ， 者 认 为 ， 能犯 是指 笔 不
行 为人所 实施 的行 为 由于 缺 失 造成 其 意 图发 生 危 害结果 所必 需 的组成 要 素 ， 致该 行 为本 身 客 导 观上 不可 能达 到 既遂标 准 的情况 。
殊身 份 ， 以不论其 客 观上如 何实 行 了刑法 分 则 所 规定 的行 为 ， 不 可 能 成 立 身 份 犯 。 ￣４ 都 ［２ 由于 身 ４９ 份不 能犯不 具 有刑法 上 的违法 性 ， 基 于法 律规 是
况 下实 施 了不可 能完 成犯 罪 之行 为 的情 况 ， 特 其
试析刑法中犯罪未遂与不能犯
试析刑法中犯罪未遂与不能犯论文摘要对于由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为不应一概作为未遂犯予以处罚。
应该视情况而定，对此种行为应该首先考虑当时的具体情况，比如在事情发生的时候行为人的认识就是很关键的一点，是否认识到一般人能认识的事实并能对其做出正确的判断，若判断的结果为无任何危险那就可以认定为不可罚的不能犯，不应给予处罚，若是判断的结果有危险发生的可能则视为未遂成立。
论文关键词犯罪未遂不能犯法益一、引言（一）犯罪未遂的定义犯罪分子已经开始有所行动，行为的发展会造成伤害或损失，在行为实施的过程中受到外界的影响使犯罪分子停止了犯罪行为，最终没能完成犯罪行为，这就是犯罪未遂。
（二）不能犯的定义在客观上行为人是没有实施侵犯法益的紧迫危险性行为，主观上却有实施侵犯法益的意识。
（三）目前我国犯罪未遂与不能犯的定义的界定情况犯罪未遂和不能犯的定义我国出现的时间并不是很长，对于其定义的界限也是相对模糊，同一个犯罪行为有时认定犯罪未遂，有时认定不能犯，可谓是百家齐鸣。
为了更好的论述刑法中的犯罪未遂与不能犯，下面列举一个现实案例。
犯罪嫌疑人A 把被害人杀害后，将尸体分解并装载在货车内，A告诉B该货车内转载的是毒品并请B运输到某地，B相信车内为毒品，并运输，但B在运输过程被警方抓获，B向警方交代运输的是毒品，公安机关打开后发现是尸体。
A构成故意杀人罪毋庸置疑，但是对于B的行为定性，存在着以下几种观点：通说观点认为B构成运输毒品罪（未遂）。
理由是B将尸体当毒品运送的行为虽然属于不能犯，但是属于相对的不能犯，在对这个事情进行分析的过程中一定不能忽略了这个行为是行为人故意为之的，不能犯对此界定是不相关的，不能犯的范畴是影响行为人的犯罪形态，根据这样的观点对B应该以运输毒品罪（未遂）定罪。
另一种观点认为B不构成犯罪。
理由是B错把尸体当做毒品运送的行为属于对象不能犯，而根据犯罪人的犯罪故意必须是犯罪人的主观认识与客观实际达到具体一致的程度。
关于不能犯问题的若干思考
关于不能犯问题的若干思考【摘要】世界各国关于不能犯的理论研究纷繁复杂，本文在简单考察各国立法和初步研究相关理论之下，产生了若干思考，就不能犯的概念提出个人见解，并简要归纳评析了各种不能未遂犯的危险判断标准，最后结合我国相关理论提出新的危险判断标准，以求有助于司法实践认定，并窥得不能犯理论的冰山一角。
【关键词】不能犯；不能未遂犯；不可罚的不能犯行为一、对不能犯概念的新解关于不能犯的这一概念，各个国家都有不一样的规定。
日本刑法将不能犯界定为行为人基于实现犯罪的意思而实施了行为，但该行为在性质上并不能引起结果发生的情形。
由于缺乏构成要件符合性，不能犯并不是真正意义上的犯罪；德国刑法认为，凡行为的实行不可能发生结果的情况都是不能犯，它是未遂犯的一种表现形式，也有可能成立犯罪进而需要接受刑罚处罚；我国刑法理论中其实并没有不能犯这一概念，通说将不能犯等同于不能未遂犯，它是指犯罪人因为事实认识错误而使犯罪行为无法达到既遂的未遂形态之一。
笔者认为，从最广义的角度来理解，所谓的不能犯，应该既包括了可罚的不能犯，也包括了不可罚的不能犯，可罚的不能犯主要表现为未遂犯中的不能犯，换言之，不能未遂犯以及不可罚的不能犯行为都是不能犯的下位概念。
我们对不能犯一词的理解和探讨，应该是在一种较为宏观的背景下进行的，因为通过这样一个统一的、协调的概念体系，才会更方便我们深入探讨其所包含的不能未遂犯以及不可罚的不能犯行为。
笔者认为，不能犯是否具有可罚性是区分不能未遂犯和不可罚的不能犯行为的标准，而这一标准的关键在于要判断实行行为对刑法所保护的法益有无产生相应的现实危险性。
二、对不能未遂犯的危险判断标准的评析不能犯具有可罚性，也即得以成立不能未遂犯，需要行为对法益产生现实的、紧迫的危险。
而关于这种危险及其判断的标准，形成了众多理论，笔者拟对其进行概括分析：（一）纯粹主观说根据该说的理论，未遂犯的本质与处罚根据在于行为人的意思危险性，行为人只要具有犯罪的意思，而且实施了行为即便行为无法产生危害后果也成立不能未遂犯，但迷信犯例外地不可罚。
不能犯与未遂犯
绪论在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。
而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。
关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。
在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。
这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。
与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。
“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。
从现实角度分析不能犯范畴的确定问题
从现实角度分析不能犯范畴的确定问题作者：马洋洋刘宏奎来源：《法制博览》2016年第04期摘要：不能犯理论最先运用的是在1804年由德国著名的刑法学者费尔巴哈率先提出，近现代以来，我国对于不能犯的问题也展开了系统而深入的研究，并多次借鉴外国理论，结合我国实际情况，不少学者提出了属于自己的不能犯理论。
事实上，无论是刑法理论方面还是司法实践中，不能犯都有其独立的存在价值。
我国张明楷教授以及大多数学者认为不能犯问题是刑法不能处罚的问题，不能够作为犯罪加以处罚。
对于这个观点基本赞同，但是如果从不能犯形式具体划分，尤其是结合现实生活，我认为有待商榷和讨论。
关键词：不能犯；不能犯形式；现状及意义中图分类号：D914 文献标识码： A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0242-01作者简介：马洋洋（1991-），男，汉族，安徽人，河北大学政法学院硕士研究生，研究方向：刑法学；刘宏奎（1992-），男，汉族，河北昌黎人，河北大学政法学院法学专业，硕士研究生，研究方向：民商法学。
一、不能犯问题的研究现状我们国家刑法学界对于不能犯的研究起步较晚，从查找到的资料可以看出，我国对不能犯理论的研究最先始于旧刑法时期，但是1997年刑法对犯罪未遂的具体内容并没有发生实质性的改变，一直认为不能犯是未遂犯的一种，也要受到刑罚处罚的，不能犯的范畴可以分为两类，一是工具不能犯，一是对象不能犯。
如今随着法制和理论的发展，张明楷观点认为为了实现保护法益的目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂犯论。
张明楷教授还主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。
至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。
二、不能犯范畴的研究与意见（一）不能犯的范畴分析根据张明楷教授的观点，目前来看不能犯主要有三种范畴：1.主体不能犯，主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形，不成立特定的犯罪。
浅析我国刑法中不能犯
浅析我国刑法中不能犯我国刑法理论通说以行为的实行行为是否具有完成犯罪的可能性,把犯罪未遂形态划分为能犯未遂和不能犯未遂两种类型。
不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念,而只是一个学理上的概念。
本文阐明了我国刑法中不能犯问题研究的现状及不足，对不能犯进行重新划分，并大胆提出能犯未遂与不能犯的具体区分标准及不能犯条款的立法建议。
标签：不能犯;不能未遂；不可罚不能犯；危险性一、概述不能犯,又称不能未遂,即行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能实现犯罪既遂的行为。
不能犯未遂历来是一个颇有争议的问题，不同的学者往往观点不同。
究其原因在于我国刑法第23条第1款规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
并未区分能犯未遂和不能犯未遂。
而我国刑法理论通说以行为的实行行为能否构成犯罪既遂为标准,把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。
因此不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念,而是一个学理上的概念。
二、我国不能犯问题之现状笔者认为,我国刑法中不能犯理论之现状至少存在如下几个问题。
第一,立法对不能犯问题没有予以应有的重视。
不能犯在我国刑法中的地位可以说是个“纯理论”问题,由于立法上没有相关规定,故法学研究及司法实践均缺乏“规范”基点,是否入罪,是否可罚以及如何处罚等极难把握,其标准更是学说林立。
说到底,不能犯也能关系人之生死,不应只是纯学术问题,法律学者对其态度犹如其决定行为人的生死存亡一样。
对其立法势在必行。
第二,理论上对不能犯的判断持的是一种“主观说”的标准。
我国刑法学界认为,不能犯是未遂犯的一种。
在未遂犯的处罚根据上,历来有主观说、客观说和折衷说之争。
主观说认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人性格危险性的,与法相敌对的犯罪意思,其不足在于过度强调社会伦理价值和社会防卫,必然导致犯罪意思是未遂犯犯罪根据的结论。
客观说认为,未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪意思,但如果没有发生结果的客观危险性,则不能作为未遂犯予以处罚。
论不能犯与未遂犯的区分标准及典型案例评析
论不能犯与未遂犯的区分标准及典型案例评析发布时间：2012-07-13 11:16:28在我国刑法理论体系中,与不能犯理论相关的只有不能犯未遂,即不能犯未遂是仅作为未遂犯的一种类型存在,对不能犯的研究只存在于未遂的范围内,而断然否定了其独立存在的价值,从而也扩大了未遂犯的处罚范围。
本文论述了未遂犯之处罚根据以及未遂犯与不能犯之区分这两个基本问题，从而阐述不能犯理论独立存在的价值,同时加深对未遂犯不同情况的深层次把握。
之后对我国相当于国外的抽象的危险说的主流观点提出质疑，指出不能简单地将不能犯视为未遂犯的类型之一，而是分具体情况对待，即对不能犯应当区分为可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。
关于不能犯理论，从国内外研究及其立法的角度看,基本上都是对不能犯与未遂犯之区分问题的探讨,而对此问题的探讨又是建立在未遂犯之处罚根据的基础之上。
一、国内外关于不能犯的理论及其立法（一）中国关于不能犯的理论及其立法我国当今通说认为,不能犯属于未遂的一种,即不能犯未遂。
不能犯未遂,指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。
不能犯未遂主要又可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯未遂两种。
从主客观统一上看,在一般情况下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性。
因此,对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。
随着刑法理论研究的不断深入,自进入20世纪90年代以后,越来越多的学者开始对通说的理论进行质疑,提出了一系列相反的见解,从总体上看,都提及了不能犯的独立性。
中国最早在立法中确立不能犯的是1912年10月颁布施行的中华民国《暂行新刑律》,该律第17条规定:“犯罪已着手,因意外障碍不遂者,为未遂犯。
其不能发生犯罪之结果者,亦同。
”1935年《中华民国刑法》第39条第1款规定:“其不能发生犯罪之结果者, 亦同。
”第40条规定:“未遂罪之刑得减既遂罪之刑二分之一,但犯罪之方法决不能发生犯罪之结果者,得减轻或免除本刑。
关于对象不能犯的思考
关于对象不能犯的思考在犯罪构成要件的认定发生变化后，科学规范的三阶层理论取代四要件成为评价罪与非罪的标准，这样罪刑法定的原则可以更好的得以贯彻，罪与非罪区分的可操作性也变的更强。
三阶层理论，即构成要件符合性、违法性、有责性。
评价某一行为首先从第一层即构成要件符合性开始，如果具备，则进入下一个阶层即违法性的评价，否则，应当就此停止，该行为视为无罪。
在构成要件符合性中，最为重要的是危害行为。
此处的危害行为是专门的刑法意义上的危害行为，表现为有体性、有意性、有害性。
这样就排除思想犯、迷信犯。
有害性要求最为明确，即行为对刑法所保护的法益具有现实的、紧迫的危险或是造成了危害结果，换句话说，就是行为对法益具有现实的危险或造成实害。
同时，危害行为还应当是类型性行为，即该行为总能产生某种危险或结果。
如甲明知下雨天打雷时人在外面会有被雷劈死的可能，但出于故意杀人的故意，劝乙去外面，结果乙真的被雷给劈死了。
甲是否构成犯罪？当然不，甲的行为有造成乙生命法益受到危险，但非是紧迫的危险。
甲的劝说行为不是刑法上的类型性行为，即在下雨天一个人在外面是总能被雷劈死呢还是总是不能被雷劈死，显然总是不能，因此，劝说他人出去的行为不能总是产生让他人被劈死的结果，甲的行为即非类型性行为，甲应无罪。
根据结果无害的客观主义理论，对某一行为进行评价，应是结果恶，则行为恶。
遵循从客观到主观这样的一个思路。
绝对的对象不能犯不能成立任何犯罪，更谈不上未遂、既遂这样的犯罪形态。
比如，误把死体当做活体进行枪击，根据传统理论似乎应认定为故意伤人罪未遂，但可以分析一下：故意伤人罪所侵犯的是生命法益，在本案中，首先应当认定该行为是不是危害行为，即是否具有有害性这一特征，这要考察枪击行为对生命法益有造成实害结果或是有造成实害结果的现实的紧迫的危险吗？换句话说行为人的枪击行为侵犯到生命法益了吗？显然没有，因为在枪击之前，该生命法益已经不复存在，行为人的枪击行为无论如何也危害不倒他的生命法益。
浅谈不能犯理论
论地位 方面 ， 有学者 认为 不 能犯 之所 以不可 罚是 因为 其根本 不 具
论不 能犯 问题 。也有学 者认 为 ， 不 能犯 之所 以不 应 处罚 ， 是 因为
就 白糖 杀人 的例 子从 抽象 危 险说来 看 ， 要 区分不 同 的情 况 。 因为就 一般 人 的认识 来看 ， 如果 行 为人用 毒药 杀 人 ， 则产 生 致人
人 死亡 ， 进而 使 用 白糖 ， 就属 于不 能犯 。
（ 三） 具体 的危 险说
备构 成要 件 的符 合性 。采 此说 的 学者 一般 在构 成要 件 理论 中 讨 如 果行 为人 计划 用毒 药 杀人但 将 白糖 当成 毒药 ， 就属 于未 遂 犯 。
其行 为根 本 不存 在法益 侵 害的危 险性 。 目前 ， 第二 种学 说 处于 主 死 亡 的危 险 ， 就 是未 遂犯 。 但 是如 果行 为人 是误 以为 白糖 可 以致
ｉ ｊ １ ． 制占 轴金
◆ 法 学研 究
２ ０ １ ３ ・７ （ 中）
浅谈 不能犯理论
文晓灵
摘 要 不能犯的学说基本上是有关于如何 区分未遂犯与不能犯的学说。各个学说从判断危险的不同方式得 出不同的观 点和结论。 大陆法系国家的不能犯学说争论主要集中在犯罪论体 系的差别中进行讨论。 不能犯的学说主要有纯粹主观说、
确不 能犯 和未遂 犯 的概 念 。因为 不能 犯不 是未遂 犯 ， 所 以， 如何 果 的危险 ， 就是 未遂犯 ； 如果 按照行 为人 的计 划实施 了行 为 ， 但 是
区分 不能 犯 和未遂 犯 就是 一个 值得 探讨 的 问题 。在 不 能犯 的理 不会 产 生发 生结 果的 危险 ， 就属 于 不可 罚 的不能 犯 。
不违反罪刑法定原则的案例分析
不违反罪刑法定原则的案例分析不违反罪刑法定原则的案例分析案例一，法院将二娃明知是痴呆女翠花而与之发生性关系导致被害人翠花怀孕的情形，认定为强奸"造成其他严重后果"因为先天性痴呆症的妇女翠花因缺乏正常的判断能力与控制能力，不能正常表达自己的意志。
因此，行为人二娃明知妇女翠花是程度严重的痴呆人，而非法与翠花发生性关系的，法院均应以强奸罪论处。
而造成翠花怀孕的，则认定为"造成其他严重后果"的加重处罚情形，这种解释就是不违反罪刑法定原则的解释。
不违反罪刑法定原则的案例分析案例二. 某检察院检察官将重度醉酒后的二娃在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定二娃为以危险方法危害公共安全罪。
我国刑法规定以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。
这里"以外的危险方法"仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质程度相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的所有方法。
在道路上醉酒驾驶机动车通常定危险驾驶罪，但由于危险驾驶罪只是一个抽象危险犯，因而必须是行为人醉酒驾驶机动车，对公共安全造成一定危险，但没有达到高度危险的情况下，才能定危险驾驶罪;反之，如果行为人二娃重度醉酒驾驶机动车，并且在高速公路超速行驶，这种行为对公共安全造成了严重危险，危害程度达到了与放火、爆炸等犯罪行为相当的程度，应当定以危险方法危害公共安全罪。
这种解释也是属于不违反罪刑法定原则的解释。
案例三，根据《中华人民共和国刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。
为弥补处罚漏洞，法院法官将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭"国家机关"印章的行为认定犯罪。
并不违反罪刑法定原则。
因为武装部队属于国家机关中的军事机关，因此，将"武装部队印章"的，认定为"国家机关印章" 并不违反罪刑法定原则。
不能犯未遂与不能犯辨析及完善路径--以张筠筠、张筠峰运输毒品案,赵长锁盗窃案为切入点
不能犯未遂与不能犯辨析及完善路径-以张筠筠、张筠峰运输毒品案，赵长锁盗窃案为切入点王帅（国家法官学院，北京100070)摘要不能犯未遂自德国刑法学者提出以来一直是刑法理论中颇具争议的领域，刑法学者对该问题相当关注。
两大法系对不能犯未遂观点悬殊，即便在大陆法系，也存在不同主张。
与外国的不能犯学说相比，我国不能 犯未遂在理论根基适当、判断层次合理，有助于发挥刑法的规范机能、实现一般预防的目的，判断标准简明、实务操作性强等方面存在优势。
应当完善犯罪未遂定义，明确犯罪既遂概念，改进未遂犯处罚方式，使我国 不能犯未遂理论更加完善。
关键词：不能犯未遂；不能犯未遂犯；既遂；客观危险说Discrimination between Impossible Attempt and Impossibility and Approaches of Perfection: Taking the Case of Transporting Narcotics by Zhang Yunyun and Zhang Yunfengand the Theft Case by Zhao Changsuo as the Entry PointWang Shuai(National Judges College, Beijing 100070, China )Abstract：Impossible attempt, since initially put forward by a German criminal law scholar, has remained controversial in criminal law field and been concerned by criminal law scholars. The two major legal systems take sharply different views over this issue, and even within the civil law system, there are diverse opinions. Compared with the foreign theories on impossibility, China's theory on impossible attempt has the advantages such as appropriate theoretical foundations and reasonable judgment levels, being conducive to playing the normative function of criminal law and achieving the purpose of general prevention, simple and clear judgment standards, simplifying practical operation and so on. In order to perfect China's theory on impossible attempt, we should perfect the definition of attempt of crime, clarify the concept of accomplishment of an offense and improve the punishments for attempted offenses.Keywords：impossible attempt; impossible attempted offense; accomplished offense; objective danger theory[中图分类号：D924 文献标识码： A 文章编号：1671-5195 (2020) 01-0025-12]D O I：10.13310/ki.gzjy.2020.01.004收稿日期：2019-06-08作者简介：王帅（1991-)，男，山东淄博人，国家法官学院刑事审判教研部教师。
从一则案件看绝对不能犯和相对不能犯
从一则案件看绝对不能犯和相对不能犯近日，一起涉及舆论风波的案件在网络上广泛传播，引起了社会各界的关注。
该案件中，一名年轻人因为在开车时使用手机而发生了交通事故，不幸撞倒了一名路人，致使对方受伤。
这件案件中展现了绝对不能犯和相对不能犯两种不同的违法行为，值得我们深入探讨和思考。
绝对不能犯是指不管在什么情况下，都不能做出某种行为。
比如说在驾驶机动车时，绝对不能酒后驾车、使用手机、超速行驶等等。
这些行为无论发生在什么情况下都是不允许的，不仅违反了交通法规，而且也会极大地危害到人身安全。
在上述案件中，年轻人使用手机导致了交通事故，伤害了了其他路人，严重违反了安全驾车的基本原则。
事实上，这种行为不仅违法，更是不道德的行为，应该得到彻底地谴责和惩罚。
相对不能犯是指在某种情况下，不能做出某一种行为。
比如说在医疗行业中，医生和护士不能泄露患者隐私；在教育行业，教师不能以打骂孩子的方式处理学生的问题等等。
这些行为虽然不是绝对不能犯的，但是在某个特定环境下也是不允许的。
在上述案件中，年轻人虽然没有酒后驾车或者超速行驶，但是由于他在驾车时使用手机导致了交通事故，因此在这种情况下，使用手机已经成为了相对不能犯的行为。
这个案例给我们提出了许多问题，我们应该仔细思考它们。
首先，我们应该认真考虑安全驾驶的重要性，从行为上切实养成安全驾车的习惯。
其次，在特定领域中，也应该制定相对不能犯的规定，让人们养成一种文明的行为模式。
另外，我们也应该加强对这些违法行为的打击力度，对于重大的交通事故或者其他严重的违法行为，应该给予严厉的处罚，让这些行为者真正意识到了其行为的严重性。
总之，我们应该在思考这个案例时，深入了解绝对不能犯和相对不能犯之间的区别，并且我们需要团结起来，推广文明行为和文化，让我们的社会更加和谐和美好。
除了上文提到的安全驾车和行为模式的问题，我们还应该进一步思考一些有关法律和道德的问题。
在这个案件中，年轻人的行为除了违反交通法规外，也在一定程度上违背了社会公德和道德伦理。
浅论不能未遂
浅论不能未遂【摘要】确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了,但从理论基础上看存在先天不足;具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性,虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论,但其所认定的法益危险,其实来自一般人的共通意识,如果这个共通意识与现实客观情况不同,就会发生明明不可能损害法益,但具体危险说认定有危险的结论。
为此,有必要坚持彻底的客观危险说立场,即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察,如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂,否则是不能犯。
从事后观点判断有无危险的具体操作方式是:首先,从所有已知的事实中,找出无法满足既遂构成要件的关键因素。
其次,视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。
如果是,则关键因素属于防止结果发生的变项,这时必须再决定,该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现,从而损害法益。
最后,审视“致果变项”作用的时、空关系,该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前,也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。
如果能肯定其时空关系,则个案中有事后危险,可判断属于相对不能的障碍未遂。
【关键词】不能犯;客观未遂论;事后判断;致果变项;防果变项一、不能未遂的修法立法院于2005年大幅修正刑法总则规定,这次修正牵涉许多刑事责任基础条文,其中最富争议性修法内容之一,正是不能未遂除罪化的问题。
原《刑法》第26条规定:“行为不能发生犯罪结果,又无危险者,减轻或免除其刑”,不能未遂仍是不法且有责的犯罪行为,只是刑度上可以减轻甚或免除其刑,{1}但是2005年修正第26条条文,定义虽未改变,但修正了法律效果:“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚”,至于不处罚具体根据,立法理由指出:“关于未遂犯之规定,学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之印象理论。
参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险,如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚,无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁,在现代刑法思潮下,似欠合理性。
-修改意见-刑法中的不能犯未遂问题研究(开题报告)初稿
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所以，在一个法治社会，国家权力应该受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据，体现在不能未遂犯理论上，就是对所有的不能犯未遂都发动刑罚是否具有合理性的问题，本文将通系的理论，以期望对日后的立法工作提供理论支持。
五、应用性专题的实践价值（及部分理论意义）：
2.德国不能犯未遂研究概括
在德国刑法学历史上，最早提出“不能犯未遂”概念的学者是被国际上称为近代刑法学之父的费尔巴哈。但是，在不能犯未遂概念被创立时，其并不是可罚未遂犯的一种表现类型，而是代表与可罚未遂犯相对立的一种不可罚的概念。按费尔巴哈提出的观点，如以未达致死量的农药实施的杀人行为（手段不能）或对尸体实施的杀人行为（客体不能）都将作为不能犯未遂行为排除在刑罚处罚之外的。费尔巴哈基于客观未遂犯理论主张不能犯未遂不可罚的观点一经提出，就立即遭到了当时许多学者的批判，并逐渐形成了与费尔巴哈的客观说相对立的主观说，主观说主张不能犯未遂具有可罚性。目前从当前德国现行刑法典中关于未遂犯的相关规定和内容来看，德国立法者采取了主观说持有的立场，肯定了不能犯未遂具有可罚性。比如现行的《德国刑法典》第23条第3项规定：“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”。按照这条规定来看，行为人因明显的无知对行为不可能完成犯罪没有认识时，无论客观上是否具有危险性，都可能被处罚。从这上面讲，德国刑法中该条文是关于“不能未遂犯具有可罚性”的规定。
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关于不能犯的案例研究进路陈洪兵作者简介：陈洪兵（1970—），湖北荆门人，清华大学法学院刑法学博士研究生，主要从事刑法学研究。
*清华大学法学院，北京 100084关键词: 未遂犯；不能犯；抽象危险说；客观危险说内容提要: 我国在不能犯问题上的主流观点相当于国外的抽象的危险说。
这种主流观点看似或者声称坚持了主客观相统一的原则，但事实上关注的只是主观方面，而对客观方面视而不见。
从坚持法益侵害说的立场和真正坚持主客观相统一的原则出发，客观危险说是不能犯问题上相对合理的学说。
一、不能犯的理论概述从国内外研究不能犯的理论视角来看，基本上都是探讨不能犯与未遂犯区分的问题。
从责任主义和法益侵害说的立场得出的当然结论是：未遂犯可罚，不能犯不可罚。
[1]从实体意义上讲，未遂犯与不能犯的区分是罪与非罪的区分。
因此，国内外刑法理论无一例外地重视未遂犯与不能犯区分意义上的不能犯理论的研究。
而我国刑法理论的通说却赞成将犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。
认为，所谓的能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。
不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。
{1}但是，从刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的立场来看，未遂犯均是实施了具有侵害法益的现实危险性的定型化的行为，之所以处罚未遂犯，只是因为行为人的行为具有侵害法益的危险性。
而不能犯由于没有侵害法益的危险性，因此不能犯和未遂犯具有本质上的不同。
故有学者主张，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。
{2}笔者也主张严格区分未遂犯与不能犯，不宜将不能犯作为未遂犯的一种加以对待。
在英美普通法上，通常将不能犯（Impossibility）分为法律上的不能（Legal Impossibility）和事实上的不能（Factual Impossibility ）。
法律上的不能可辩护，事实上的不能不能辩护。
因此，区分法律上的不能与事实上的不能至关重要，不幸的是，不能犯是非常复杂和让人困惑的领域。
{3}关于英美法系不能犯的理论，将在后面详细介绍。
在大陆法系刑法理论上，关于不能犯的学说，实际上就是指关于区分不能犯与未遂犯的学说。
这方面的学说异常复杂，从大的方面来说，存在主观说与客观说；主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说当然也属于客观说。
{4}比较有代表性的主要有纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说和客观的危险说。
纯粹主观说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。
日本学者宫本英修是纯粹主观说的代表。
抽象的危险说，也称主观的危险说。
其基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。
抽象的危险说的代表人物在日本除牧野英一、木村龟二以外，还有齐藤金作、冈野光雄等人。
具体的危险说，也称新客观说，其基本观点是，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险。
如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。
日本学者平野龙一、福田平、大家仁、大谷实、西原春夫、香川达夫、川端博、野村称等学者均采取具体的危险说，但具体的危险说的内部也存在一些不同见解。
客观的危险说，也称绝对不能、相对不能说，有时还称相对的不能说，其基本观点是，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能实现结果（相对不能）时，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，进行事后的判断。
下面结合学者们在争论不能犯与未遂犯的区分标准时常举的典型案例来说明上述关于不能犯的学说。
二、典型案例剖析在理论上，关于不能犯有对象不能犯、[2]方法不能犯与主体不能犯之分。
[3]笔者赞成这种分类。
{5}因此下面也依此对典型案例进行归类。
（一）对象（客体）不能[4]（1）“尸体案”人们常举这样的例子：行为人不知对方已经死亡而向其射击或者用刀刺杀。
[5]因为行为人具有杀人的犯罪意思，纯粹主观说显然会认为是未遂犯。
就对象不能犯而言，抽象的危险说一般不予承认，即不存在对象不能的情况，所谓的对象不能都是未遂犯。
由于行为人认识到的是杀害生者，一般人认为该行为具有杀人的抽象危险，因此，不是不能犯，而是未遂犯。
{6}按照具体危险说的话，在行为人以外的一般人也认为该尸体是活人的话，就是未遂犯；在一般人也看来是死尸的话，就是不能犯。
{7}在客观的危险说看来，以为尸体是活人而开枪时，由于客体根本不存在，故属于绝对不能，成立不能犯。
{8}根据美国模范刑法典第501条的规定，事实上的不能不是辩护理由。
一个被告，他相信他的被害人还活着而朝其射击，也可能被宣判为谋杀未遂，尽管被害人实际上在射击前就已死亡。
{3}271在我国，学界几乎普遍认为，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀的，属于未遂。
主张未遂的理由显然是，行为人主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，根据主客观相统一的原则，当然就构成未遂了，应被追究杀人罪（未遂）的刑事责任。
{9}不过也有学者提出异议，通说认为犯罪客体是任何犯罪的构成要件，又认为行为人误将尸体当作活人而射杀时不存在犯罪客体，因而成立故意杀人未遂。
一方面，既然客观上不存在犯罪客体，该行为就不符合犯罪构成，怎么可能成立犯罪呢？另一方面，既然客观上不存在犯罪客体，就不能因为行为人误认为存在犯罪客体就存在了。
因此，为坚持主客观相统一的原则，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观上没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。
因此，误认尸体为活人而射杀的，属于不能犯。
{10}笔者表示赞同。
（2）“空口袋”案学者常举这样的例子：行为人意图扒窃，但事实上欲扒窃的口袋是空的。
纯粹主观说，无疑会认为属于未遂犯。
抽象危险说认为，行为人以为他人口袋里装有现金，便以盗窃的故意将手伸进他人口袋时，即使他人口袋里根本没有钱，但由于行为人认识到他人口袋里装有现金，根据行为人认识到的这种事实，一般人认为有窃取财物的可能，故存在发生结果的抽象危险，因此不是不能犯，而是未遂犯。
{6}357具体危险说认为，以盗窃故意扒窃没有财物的口袋时，如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物，则属于不能犯；如果一般人认为口袋里可能有财物，就构成未遂犯。
{11}在客观危险说看来，行为人向空口袋扒窃的案件，如果左边口袋（行为人扒窃的口袋）没有财物但右边口袋装有财物，则有侵害财物的可能性，属于未遂犯；如果被害人身无分文，则成立不能犯。
{12}在英美法中，空口袋案是作为事实上的不能对待的，由于事实上的不能通常不能作为辩护理由，故空口袋案通常作为盗窃未遂处理。
{13}在我国，权威教科书把误认空包内有钱财而扒窃，作为不能犯对待，科处未遂犯的刑罚。
{1}159—160笔者赞成上述客观危险说在该案上的主张，即只有在没有任何口袋装有钱财时，由于没有侵害法益的危险性，才可以认为是不能犯，否则，可能构成未遂犯。
（3）“空床案”所谓空床案，是指朝被害人通常就寝的床上射击，碰巧被害人出去了而幸免于难。
纯粹主观说，毫无疑问主张构成未遂犯。
由于抽象危险说判断的对象是行为人的计划。
如按照行为人的用枪射击的行动计划，则显然具有抽象的危险。
因此，抽象危险说主张空床案属于未遂犯。
由于具体的危险说都主张根据行为时的具体情况，以一般人是否感到有危险，判断是未遂犯还是不能犯。
因此，在空床案中，如果根据行为时的情况一般人也感觉到危险的话，就构成能犯未遂犯，否则就属于不能犯。
在客观危险说看来，向空床上开枪，可能成立不能犯，只有当被害人睡在旁边床上，且行为可能侵害到客体时，才可能成立未遂犯。
{8}160国内的通说在空床案上，与前述尸体案和空口袋案一样，属于不能犯未遂，按照未遂犯处罚。
{1}159—160笔者认为，如果在行为人射击时，周围没有另外的人，即不存在可能侵害具体人的生命的危险，则属于不能犯，否则属于未遂犯。
（4）“假毒品案”假毒品案，是指行为人误以为是毒品而贩卖的事案。
在美国，如果一个人误把糖丸当成国家禁止的外国堕胎药进行贩卖，会被作为未遂犯处理。
{3}268—269国内权威教科书认为，如果行为人误将假毒品当作真毒品贩卖，则属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚。
{14}913我国最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第17条也规定，应以未遂犯处罚。
有学者批评指出，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就谈不上侵犯了国家对毒品的管制，该行为既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。
{10}246—247（二）方法不能（1）“砒霜案”所谓砒霜案，是指行为人原打算用砒霜毒死被害人，不巧误拿了白糖或者保健品之类的无毒物质去“毒”被害人的事案。
纯粹主观说一如既往地认为属于未遂犯。
而抽象的危险说认为，以杀人的目的使他人吃了砂糖，认为砂糖是氰化钾时，是杀人罪的未遂，但是，如果认为砂糖具有杀伤力，就是不能犯。
{15}具体的危险说认为，行为人把砂糖当作氢氰酸而让人喝下去的场合下，只限于在一般人都认为让人喝下的粉末是氢氰酸的状况下，才作为未遂犯加以认定，否则属于不能犯。
而客观的危险说认为，出于使人食用足以致死量的毒而杀人之意思，却以为砂糖具有毒性之情形，为手段的绝对不能，属于不能犯。
{16}英美普通法认为，除不能证明行为人的犯意外，把非毒物质当成毒药去给被害人服用的，通常都会作为谋杀未遂处理，因为行为人本身具有很大的危险性，故不能排除行为人下次更加小心而得逞的可能性。
{17}国内的主流观点一向坚定地认为，行为人主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”行为，因此属于未遂犯。
但有个别学者指出，既然现实的行为不可能产生危害社会的结果，就不能认定他是犯罪的实行行为；易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为有其客观规定性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。