商法总论第1章

• 三、近代商法：商法法系 • 中世纪末期，16、17世纪欧洲中央集权国家 的强大，各国将各国商人之间普遍适用的具有 国际性的商法纳入国内法，从而开始了近代商 事立法。
• 法国体系，以《法国商法典》为代 表的体系。是在路易十四时期制定 的《商事敕令》1673和《海事敕令》 1681的基础上，经过富有创造性的 编纂整理而成的。
• 罗马法中涉及到商事的规范很多，也已达到很 高的水平，但它并没有形成以商人商行为为特 定对象的完整的体系。但是，罗马法很大程度 上影响了中世纪的商法的形成。
二、中世纪
• 西罗马帝国灭亡，欧洲步入中世纪。教皇是欧 洲的最高权威。早期的中世纪称为“黑暗时 代”(the Dark Ages). • 在中世纪的欧洲，没有强大的国家，只有封建 庄园式的小国家。这些小国家一般有领主统治， 以及一些武士，还有农奴(serf)，领主和武士 为佃农提供保护，形成一个自给自足的小圈子。 这些庄园的人，他们一辈子都没有走出他们家 方圆几英里的范围。
• 二、从状态上看，它是持续性的行为，称之为 营业。业的概念：作为一种长远目标来完成的 事情，是持续性的工作，如学业-营业 • 说明：以上只是一般概括，商的具体含义还 要看各国商法的具体规定，但是，不管各国具 体的是如何规定的，但它们基本符合以上两个 特点。
• 三、商法的诸种名称 • 商法、商事法、商人法、商业法 • 商法的拉丁文是Lex Mercatoria，而英文则 有多种表达，如Law Merchant, Business Law, Commercial Law
• （二）经济学或政治经济学中“商”的概念： • 经济学将社会经济过程分为三个领域：生 产领域——流通领域——消费领域，而商或商 业就是其中的流通领域
• 小结：无论在日常语言中，还是在经济学中， 商就是商人从生产者低价买入商品并将其高价 卖给消费者的行为，也就是买卖行为。
• 二、商事法中的“商”的概念：商法的调整对 象——商事关系的特点： • 同日常语言中和经济学的中的商的概念相比， 有相同之处，也有不同之处，相同在于以营利 为目的，不同在于后者不限于买卖行为，也不 限于流通领域。
• 商人法主要指中世纪的商法； • 商业法：计划经济的流通体制和流通制度。
第二节 商法的起源与发展：商 法独立性的历史分析
• 古代 • 中世纪 • 近代
一、古代法中的商法萌芽
• 拉丁语格言：哪里有贸易，哪里就有法律 （ubi commercium ibi ius）。 • 不同的历史观：一般认为，历史是一个延续的 具有前因后果的过程；福柯则认为历史一个个 片断的组合。 • A.《汉穆拉比法典》第10条，《摩奴法典》 • B.罗马法中的“市民法(Jus Civile)与万民法 (Jus Gentium)”
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中世纪商法出现的特点： 超越主权国家 主权国家那时还没有出现。 世界主义 惯例 商人阶层
• 关于这一问题，有一部经典著作可以阅读： • [美]伯尔曼 著.《法律与革命——西方法律传 统的形成》第11章“商法”，贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇 译 中国大百科全书出版社1993 年 • [美]汤普逊 著.中世纪经济社会史（上）[M]. 耿淡如 译 商务印书馆 1963年
• 德国学者海曼认为：商法最初就是罗马法中的 万民法。 • 公元前3世纪，罗马统一了意大利半岛，成为 地中海强国，海外贸易迅速发展，纠纷剧增， 市民法不能适应。公元前242年，罗马设立了 外事最高裁判官，专门处理罗马市民与非罗马 市民之间的关系。
• 在审判时，他们以罗马国家与其他国家的条约、 协议为准则，参考市民法、地中海沿岸的商事 习惯以及各民族的风俗习惯，从而形成了一套 灵活、简便、迅捷的处理方式。这就是万民法。 罗马帝国时期：地中海成为内海，海上贸易发 达。
十字军东征促进商业的发展：
• 意大利沿海城市因为运送十字军而繁荣起来。掠夺而 来的东方的货物也从这里运至西欧。最后成为地中海 的商人云集的地方。这一商业力量最后成为文艺复兴 的经济基础。 • 贸易的复兴，城市发展。货币出现（因为在罗纳河和 莱茵河发现宝石矿，在高加索发现金矿，造币厂在西 西里岛上建立起来。）银行的出现。欧洲的第一个现 代银行出现在威尼斯（1171）。俄罗斯的谷子和兽皮， 英国的羊毛和锡，法国的蜂蜜和酒佛兰德的服装。 • 1295年马口波罗从中国归来，更刺激了人们航海贸易 的欲望。
• 《法国商法典》具有明显的立法质量瑕疵，虽 然法国商法典在颁布当时由于法国的国力比较 强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范 作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价 值远远不能和《法国民法典》相提并论。其实 是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下 颁行的，它起草仓促，杂乱无章。
• 德国体系，德国从18世纪起以商人习惯法为 基础，制定成文商事法，如1727年《普鲁士 海商法》《票据法》〈德国商法典〉
商法总论
2008-2009学期
商法研究所 王涌
• 教材:
• • • • 《商法学教程》 赵旭东 主编 中国政法大学出版社 2006 (新纪元高等政法院校系列教材)
第一编 商法总论
• • • • • 第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记 第五章 商业名称 第六章 第七章 第八章 第九章 营业 商事代理 商事帐簿 商事公告
• 其特征：第一，它是近现代商法的始祖。是人 类有史以来的第一部商法典。第二，他开创了 民商分离的立法先例。并因此而将私法的立法 技术提高到一个新的发展水平。第三，改商人 法为商事行为法。即，围绕商事关系的确定， 采用单纯意义的客观主义标准。属于这一商法 法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄 牙、希腊、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商 法影响的中、南美洲诸国如阿根廷、乌拉圭、 墨西哥及秘鲁等。
• 以《德国商法典》（1900年生效）为代表的 体系。其成为典范的特征：第一，该部法典的 制定，曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践 探索，并因此而使其所采用的立法技术客观上 甚为精到。第二，该部法典以奉行新主观标准 而为突出之见长，遂而有效地扼制住了在商事 关系的确认方面既已出现的“政治泛化”倾向。 第三，新主观主义标准的采用，使德国的商法 典既获得无与伦比之稳定性，又使其社会影响 远大于法国商法典。
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• （一）商的外延 • 按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范围大 致可以分为以下四种： • 1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动 的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、票据交 易、海商海事交易等。学说称为“第一种商”。 • 2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上 是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货 物运送、仓储、代理、行纪、居间等。学说又将其称 为“第二种商”。
• 经济学家对中世纪商法产生的研究：
• 至于法律是怎么建立起来的，过去的观点是认为法律 是有意识设计的产物，代表政府的意志；但现在进一 步的研究表明法律大部分是自发形成的，很多法律都 是由社会规范演变过来。最典型的例子是英国普通法 演变的故事。英国的普通法来自商法，而最近对英国 商法（law merchant）的演变的研究表明（Avner Greif,1989,1994），许多法律都不是由立法者当初 就设计好的，它是长期演变的结果，是各个参与人长 期博弈的一组均衡。所以法律在这里不过是确认了的 一种社会规范，这样它具有自我实施的基础。
• 3、虽不具有或间接媒介货物交易之行为目的， 但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或 者为其提供商业条件的营业活动。如银行、融 资、信托、承揽等。学者又称为第三种商。 • 4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业， 如广告宣传、保险、旅游服务、饭店酒楼、信 息咨询等。学者称为第四种商。
• （二）商的内涵 • 商法是调整商事关系的法律规范的总和。商 事关系就是从事商事活动所引起的社会经济关 系的总和。它具有以下两个特点： • 一、从动机上看，在于营利。所以，它就不局 限于买卖行为了，如保险、信托等也在其中。 甚至，它都不局限于流通领域，制造加工等也 在其中。
• 以农业为基础。一种以土地为中心的经济。商 业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业 被教会法列入禁止之列，不受保护。初期，商 业萧条，以物换物取代货币，城市衰落，城市 与城市之间的道路也长满了青草。尽管如此， 商业贸易活动在中世纪中期还是发展起来了。
中世纪商贸活动发展的原因：
• 1、11世-12世纪，人口的增加促进农业生产 发展， • 伯尔曼从人口统计因素、技术因素、政治因素、 宗教因素对西方商法形成作了分析。通过对中 世纪人口的变化分析，得出人口的增长使农业 生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧的增大 和增加，促进了新的职业商人阶级的出现和壮 大。
• 2、1095-1291年的十字军东征，西欧的基督 教徒发动的从穆斯林收复圣地的战争，13世纪 中后期结束，这个圣地就是耶路沙冷 (Jerusalem),这是耶稣被钉死在十字架上的 地方。
• 十字軍東征對後世產生了深遠影響，1993年美國學者亨廷頓 （Samuel P. Huntington）提出《文明的衝突？》學說，便被 人認為有當年的東征思維。 亨廷頓的想法是，文化認同是由共同的宗教信仰、歷史經驗、 語言、民族血統、地理、經濟環境等因素共同形成，其特性比起 政治、經濟結構更不容易改變。冷戰以後，世界上的政治意識形 態衝突基本上告一段落，取而代之的很可能就是不同文明間的衝 突。 亨廷頓把人類文化圈分為西方、儒家（指中國）和回教這三大類， 環繞其間的還有印度、日本、拉美、非洲、佛教（東南亞、蒙古、 西藏）和東正教文化圈。他認為西方，尤其是美國，應該注意儒 家和回教匯流所帶來的挑戰。
• 商人习惯法的产生：如地中海沿岸的海商法康 苏拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奥勒 伦法（Role D'oleron）,菠萝的海北海沿岸的 威斯比海法(Searechaft von Wisby) • 主要贡献：动产与不动产，商业合伙，汇票和 本票，破产法，提单，类似与股份公司的联 营——commenda康美达，商标专利，储蓄 银行业务。 • 中世纪的商法与罗马法、教会法成为近代资本 主义民商法的三个主要来源。
• 中世纪地中海沿岸商人阶层的形成与教会法对 商人活动的抑制： • 如：否认交付行为的无因性规则，严禁贷款收 息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物 为违法行为，允许卖主可以低于市价过半为由 而撤消其买卖行为。
• 这对于商人都是无法忍受的。所以，商会在自 身的发展中形成了自己的自治权和裁判权，以 其商事习惯订立自治规约，并实施于本商会。 • 商事法庭：最初商人法多半由专门的准司法性 质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后 在英国由正式成立的泥足法庭执行。
第一章 商法概述
• 第一节 商法的概念:商法调整什么? • 第二节 商法的起源与发展:商法独立性的历史 分析 • 第三节 商法的性质与特征:商法独立性的逻辑 分析 • 第四节 商法的渊源与适用 • 第五节 商法的立法技术与体系
第一节 商法的概念:商法调整 什么?
• 一、日常语言与政治经济学中“商”的含义 • （一）日常语言中的“商”的概念 • 中国古代文献中的“商”的概念：《汉书 食货志》：“通财鬻货曰商”；《白虎通义》： “商其远近，度其有无，通四方之物，故谓 商”。 • 一般而言，所谓商就是买卖，商人就是做买卖 的人。
• 商法、商事法是一般的称谓。商事，由商和事 两个字组成，我们先看事的含义。 • 我们已经学习了民法、刑法等，所以，我们在 谈论法律问题时，经常会使用“刑事”、“民 事”的概念，而现在又要学习商法，又出现商 事的概念，那么，所谓民事、刑事到底是什么 含义？
• 简单的说，民事就是适用民法的事实或事件， 刑事就是适用刑法的事实，所以，商事就是适 用商法的事实。 • 商事在德文中为Handelsachen ;在法文中为 Affaire de Commerce;在英文中为 Commercial or Business Transactions)。 德国学者的解释，Handelsachen（商事）的 含义就是“适用商法之事件也”。