法律与卫道士_遗失物制度的法律回归_兼评_物权法_第109条_113条
试论拾得遗失物制度
试论拾得遗失物制度发表时间：2011-12-29T15:49:08.030Z 来源：《时代报告》2011年11月下期供稿作者：曹路明[导读] 遗失物是指权利人因非故意丢失而未被任何人占有的动产。
拾得遗失物是指发现他人遗失的物并予以占有的事实。
曹路明（四川大学法学院，四川成都 610225)中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2011）11-0238-02摘要：遗失物是指权利人因非故意丢失而未被任何人占有的动产。
拾得遗失物是指发现他人遗失的物并予以占有的事实。
关于拾得遗失物的效力，立法上有两种体例。
一种是拾得人不能取得所有权主义；另一种是依照一定的条件而取得所有权主义。
促进拾得人将遗失物返还失主是拾得遗失物制度的第一性目的，合理确定无人认领的遗失物的归属是拾得遗失物制度的第二性法律目的。
围绕以上两个立法目的，本文将从理论上对拾得遗失物制度进行重新构建。
关键词：遗失物；报酬请求权；拾得人义务；无人认领的遗失物；所有权取得拾得遗失物是指发现他人遗失的物并予以占有的事实。
我国《物权法》中关于拾得遗失物制度的规定详见于第109条至114条。
对这一制度如何加以完善，理论和实践中尚存争议。
本文参考我国法律有关此制度的规定，拟从以下几方面进行讨论：一、拾得遗失物的界定所谓拾得遗失物是指发现他人遗失的物并予以占有的事实。
该定义表明拾得遗失物有以下特征：（一）标的物须是遗失物。
所谓遗失物是指权利人因非故意丢失而未被任何人占有的动产。
通俗地说，遗失物是指他人不慎丢失的动产，包括漂流物或失散的饲养动物，但不包括抛弃物或因他人侵权而丢失的财产，如盗赃物等。
归纳起来，遗失物有以下特征：（1）遗失物的范围是动产。
因不动产在自然属性上位置相对不可移动且以登记的方式公示，故不动产不存在遗失的问题。
（2）遗失物须是他人之物，即遗失物应当是有主物，所有权人即使丧失了对动产的占有，也并不当然丧失对该动产的所有权。
拾得遗失物的法律适用(2篇)
第1篇一、引言遗失物是指所有人或占有人不慎遗失的财物，拾得遗失物是指无权占有遗失物的人拾得遗失物。
在我国，拾得遗失物是一种常见的法律现象，对于拾得遗失物的处理，我国法律有明确的规定。
本文将从拾得遗失物的法律适用方面进行探讨。
二、拾得遗失物的法律依据1.《中华人民共和国物权法》《物权法》是我国关于物权的基本法律，其中对拾得遗失物有明确规定。
根据《物权法》第一百零七条的规定，拾得遗失物，应当归还失主。
拾得人应当妥善保管遗失物，不得侵占、毁损或者擅自处分。
遗失物归还原主后，拾得人可以请求原主支付保管遗失物所支出的必要费用。
2.《中华人民共和国民法典》《民法典》是我国最新的一部民事法律，其中对拾得遗失物也有相关规定。
根据《民法典》第三百一十六条的规定，拾得遗失物，应当归还失主。
拾得人应当妥善保管遗失物，不得侵占、毁损或者擅自处分。
遗失物归还原主后，拾得人可以请求原主支付保管遗失物所支出的必要费用。
3.《中华人民共和国治安管理处罚法》《治安管理处罚法》是我国关于治安管理的基本法律，其中对拾得遗失物也有相关规定。
根据《治安管理处罚法》第五十一条的规定，拾得遗失物不归还的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
三、拾得遗失物的法律适用1.拾得遗失物的认定在处理拾得遗失物案件时，首先要明确拾得遗失物的认定。
根据《物权法》和《民法典》的规定，拾得遗失物是指无权占有遗失物的人拾得遗失物。
因此，在认定拾得遗失物时，应当考虑以下几个方面：（1）拾得人是否为无权占有者；（2）遗失物是否为失主不慎遗失的财物；（3）拾得人是否具有拾得遗失物的行为。
2.拾得遗失物的处理根据《物权法》和《民法典》的规定，拾得遗失物应当归还失主。
在处理拾得遗失物时，应当遵循以下原则：（1）归还原则：拾得人应当将拾得的遗失物归还给失主；（2）保管原则：拾得人应当妥善保管遗失物，防止遗失物毁损、灭失；（3）费用原则：拾得人可以请求原主支付保管遗失物所支出的必要费用。
论交易中遗失物的物权归属——评《物权法》第107条
失物 。另外 ，权 利人 丧失 占有 并非 自愿 ，如果 所有 权人 丧失 对动 产 的 占有 是基 于 自己 的意 思 ，则属 于 所有 权 的抛弃 ，被 抛弃 之动产 则成 为无 主物 ，而 非 遗 失 物 。被 权 利 人 遗 忘 在 他 人 住 所 、旅 馆 、车 、 船 、飞机 等场 所 的动产 也不 属于 遗失物 ，而为遗 忘 物 ，冈为此 时 ，动产不 属 于无人 占有 的状 态 。ｌ ３ 遗失 物 是处 于无 人 占有 的状态 ，因而任 何人 拾 得 遗 失物便 成 为拾得人 。遗失物 一旦 被他 人拾 得 ， 就 结束 了无 人 占有 的状 态 ，这样 一来 就产 生 了调处 遗 失 人与拾 得人 之 间法律 关 系的必要 性 。基 于近代 以来作 为 民事权 利之 一种 的所 有权具 有 观念 Ｉ 生，所 有人 即使丧 失对 动产 的 占有 ，也非 是丧失 对 动产 的
除在 善 意取得 制 度适用 范 围之 外 ，主要 以德 国法为
《 日本 民法典 》第 １４ ９ 条规定 ： “ 盗赃及遗失物 ，
如 系 占有 人 由拍卖 处 、公共 市场 或 出卖 同种类 物 的 商人 处善 意买 受 者时 ，受 害人 或遗 失人 除非 条第 １ 款规定 ： “ 物从
所有 人处 被盗 、遗失 或 以其他 方式 丧失 的 ，不 发生 以第 ９２ ３ 条至 ９４ 为依 据 的所 有权 取得 。在所 有人 ３条 只是 间接 占有 人 的情 况下 ，物 从 占有人 处 丧失 的 ， 亦 同 。”另外 一 种做 法是 法律 赋予 了遗 失 人在 法定
法律顾问真题物权法(例题)
法律顾问考试真题：物权法（案例题）【真题试题】（2008年案例分析第71～74题）甲与朋友在酒店聚餐时不慎将其佩戴的一块价值5万元的劳力士牌手表丢失。
该表被酒店服务员拾得后交给了当地公安机关，公安机关遂发布了失物招领公告。
由于在公告发布后六个月内无人认领，该公安机关即按照有关规定将该表交拍卖行进行拍卖，乙通过拍卖买下该手表。
两年后，乙游泳时，将该表放于更衣室，被丙偷走。
随后，丙将该表以500元的价格卖给了某朋友丁，但丁并不知该手表为丙盗窃所得。
后来丙被公安机关抓获，在审讯中，丙供述了其盗窃上述手表并出售的事实。
公安机关遂要求丁将该手表交出，并发布了认领公告。
公告期内，甲、乙均前来认领。
公安机关根据乙当时的报案记录、丙的供述等线索确定该手表的失主为乙，遂让乙将该表领走。
但甲提出他是该手表的真正所有权人，并出示了购买发票。
丁此时也提出该手表是自己花钱买来的，要求拥有该手表。
甲、乙、丁三方为此争执不下，甲和丁均起诉至法院，要求确认各自对该手表的所有权。
【真题试题】（2008年案例分析第71题）1. 对于该劳力土手表的最终所有权归属，下列表述中正确的是（）。
A.甲有购买发票，故享有该手表的所有权B.乙通过拍卖买下该手表，故享有该手表的所有权C.丁因善意取得获得该手表的所有权D.国家获得该手表的所有权【真题解析】本题主要考查拾得遗失物制度中遗失物所有权的归属问题。
《物权法》第113条规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
因此，甲未在规定的期限内向公安机关认领手表，该手表的所有权即归国家所有，甲由此丧失对该表的所有权。
后来公安机关依法将该表交予拍卖，由乙买下该手表，则该表的所有权即转归乙享有。
虽然后来丙将其窃得的手表卖给丁，但一因赃物不适用善意取得制度，二因丁也不是以合理的价格受让该表，故丁不能善意取得手表的所有权。
因此，手表的所有权最终应归属于乙，选项B 正确。
【真题试题】（2008年案例分析第72题）2.丁从丙处购得该手表的行为属于（）。
材料①：2012年2月,甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》,约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿
09-13债权法司考真题不定项（2013年）（一）材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。
但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。
曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。
同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。
丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。
同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。
请回答第86-91题。
86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是（）。
A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分C.银行因善意取得而享有抵押权D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿【答案】A【解析】本题考核代物清偿、代为清偿、抵押权的设立。
选项A正确。
本案中，甲公司以建设用地使用权抵债必须将建设用地使用权过户给乙公司才导致债的消灭，没有办理过户登记，就没有清偿成功。
因此，甲公司欠乙公司的债务仍然存在。
选项B、C错误。
甲公司将自己享有权利的建设用地使用权抵押给不知情的银行，而且办理了抵押登记，甲公司是有权处分，而非无权处分。
因此，银行是依据甲公司的合法处分行为获得的抵押权，并非依据善意取得制度取得抵押权。
选项D错误。
司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物
司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物。
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下面从拾得人的义务与拾得人的权利方面把握这些制度。
（一）拾得人（有关部门）的义务1．向失主返还遗失物及孳息。
根据《物权法》第109条，拾得人不能因拾得取得遗失物的所有权，失主有权请求拾得人返还遗失物及孳息。
返还请求权基础为返还原物请求权（不适用诉讼时效）或者占有之不当得利返还请求权。
【概念辨析】【《物权法》第107条】VS【《物权法》第109条】两者均以遗失物为调整对象，但大异其趣。
举二例说明其不同：①例如：甲的狗走失，被乙拾得，乙正好思念一个宠物，一口气饲养了6年，只到甲找上门来。
根据《物权法》第109条，甲仍有权请求乙返还狗及孳息，由于不涉及第三人的利益，故无时间上的限制（指的是以返还原物请求权作为请求的依据时）。
②例如：甲的狗走失，被乙拾得，乙谎称自己是所有人，将该狗以市价出卖给不知情的丙，并交付。
根据《物权法》第107条，因狗是遗失物，丙虽为善意，不能善意取得，甲有权自知道丙之日起2年内请求丙返还。
在这里，由于涉及善意第三人丙的利益，经过利益衡量，法律规定甲仍可请求丙返还，但受2年除斥期间的限制。
2．拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
须注意：若拾得人（或有关部门）通知或发布招领公告，在失主与拾得人（或有关部门）之间成立无因管理之债。
我国遗失物制度
浅析我国的遗失物制度摘要：我国立法目前对于遗失物的规定，较多倾向于道德层面。
其立法目的在于以高尚的道德来约束拾得人的行为。
但是客观上，并没有达到预期的目的。
人们在“拾金不昧”与“路不拾遗”徘徊中，无法正确面对这个问题。
法律作为调整社会关系的规则，由于规则的缺陷，导致这一社会关系无法正确的解决，也是目前法律需要亟待解决的问题。
关键词：遗失物；道德；报酬请求权；遗失物所有权；遗失物信息网络一、前言遗失物，根据王泽鉴老先生的定义，为“无人占有，但为有主之动产”①。
顾名思义，是他人遗失之物。
我国法律关于遗失物制度的规定，主要是《民法通则》和《物权法》。
我国《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养物，应当归还失主，因而支出的费用由失主偿还”。
《物权法》第109条至113条规定了遗失物制度。
以上法律规定，立法者设想的法律秩序呈现在我们面前——道德为上，利益为辅。
法律对拾得人加以了较多约束，包括通知或者揭示的义务、报告或交存义务、妥善保管义务、返还义务，而其权利则仅仅是必要费用的请求权。
相反对于遗失人来说并没有规定太多义务，仅仅是支付必要的费用。
这就造成了拾得人与遗失人权利义务的不对等。
这种不对等，究其原因，是立法者主观美好的愿望，过高的估计了人们的道德水平，使得实践中难以真正的实施。
但是社会本身的复杂性决定，仅仅依靠这种愿望，是无法形成良好的遗失物法律秩序的。
另一方面，则是立法的缺失，遗失物制度虽小，但却十分复杂，也是社会诚信建设的主要方面。
目前立法上，主要问题在于：1.拾得人义务较大，风险也大，很多案例都以拾得人不履行相关义务而负责任。
2.遗失物公告招领规范机制的欠缺，遗失物管理机关的混乱。
立法上的缺陷加目前社会情况的复杂性，造成了现在遗失物制度比较混乱的局面。
如何更好的解决上述问题，是建立健全完善公平正义的遗失物制度的关键。
二、报酬请求权很多学者都认同这种观点，赋予拾得人的报酬请求权，这也是社会自身发展的需要。
捡到的钱该归谁
捡到的钱该归谁李小凡在路上捡到钱是一件平常不过的事，但是到底应该把捡到的钱给谁，人们并不清楚。
我认为数额很小（1-20）的占为己有无可厚非，但是数额大的就必须依据国家法律，依法上交公安局。
捡到钱后，很多人都会将其占为己有，因为一般捡到的钱都是数额比较小的，但我相信有良知的人不会在捡到一个装着很多钱的钱包后，依然占为己有，如果占为己有了，那么不但内心会惴惴不安而且还会担心受到法律的制裁。
物权法中，”第109条规定“拾得遗失物，应当返还权利人。
拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
”第113条规定“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
”如果数额较小，可能负民事责任，而数额较大的，就会负刑事责任。
没有一个人会因为捡钱得小利而失长远。
“我在马路边捡到一分钱，把它交到警察叔叔手里边……”这首儿歌所有的人应该都会唱，可是我觉得如果就捡到一分钱就要交给警察，那警察还做不做其他的工作了？是不是要在本来人手紧张的公安局里，专门派一个人去处理这种拾金不昧的行为？如果这样，那么每天公安局会收到多少一分，一角这样数额极小的钱，依据法律公安局在收到失物之后应该登失物招领的信息在当地的媒体上，那就电台专门开个节目“失物招领播报”专门一个小时播报，哪位市民在某小区的某条小路上捡到了一分钱硬币一枚，请丢失的市民于多少多少工作日内去某某派出所领取，否则上交国库。
每天一打开收音机，一翻开报纸，一看，丢了一分，丢了一角的失物招领每天重复，直到上交国库了，才会有一条没有了，而千千万万条又来了。
如果捡到的钱数额较大，那么肯定要交给警察叔叔了，就是自己拿着，也不敢去花。
一般数额很大的现钱要不然是救命钱，就是救命钱，如果将他人的救命钱占为己有，你的良心不会痛吗？到时候，等到警察找上门了，那么就该在你的档案上记上一笔了。
这样算算，没有人会冒着被记黑点的风险去将捡到的数额很大的钱占为己有。
综上所述，我认为，捡到的钱数额很小时完全可以占为己有，但是数额大的时候就必须依据国家法律，依法上交公安局，由公安机关依法处理。
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2009年第2期(总第217期)学术论坛ACADE M I C F ORUMNO.2,2009(Cu mulatively NO.217)法律与卫道士:遗失物制度的法律回归———兼评《物权法》第109条—113条周清林 [摘 要]遗失物制度存在的前提是拾得人所拾得之物为他人之物。
这个偏见为道德入法提供了可能。
如果回到事情的本原,当拾得人面对一物时,他只能作出他人之物、无主物或者非我之物三种判断。
遗失物仅仅是三种态度中的一种。
大多数情况下拾得人并不能作出此物就是他人之物的断定,只能认定此物是非我之物,面对一个非我之物,拾得人并无法定义务交还,因此在未被证明为他人之物前可以占有,在不存在时效取得制度的前提下,可以通过确认无主物的方式取得所有权。
基于此,遗失物制度才回到了真正的法律轨道。
[关键词]遗失物;道德;无主物;拾得[作者简介]周清林,西南政法大学民商法学院讲师,法学博士,重庆 401120[中图分类号]D923.2 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2009)02-0153-06 遗失物制度乃物权法中一个不起眼的制度。
这个小小的制度之所以引起众多人的兴趣,在于它折射出了一般法律制度中所没有的道德形态。
我们的法律传统,动辄将道德入法,因而对这个制度的探讨,不仅仅是一次知识的突围,更应当是依据新时代的标准对我们传统进行的审视。
《物权法》的规定,为我们提供了这个可能。
《物权法》在第109条至113条规定了遗失物制度。
先不说它的法史脉络,就这5条而言,确实是道形于色,!性未改。
如没有规定“拾得人的报酬请求权”、没有规定“拾得人所有权的取得”和使用了“侵占”这样的字眼等。
看来,立法者依然在肩负道德教化的重任。
正如有学者所言:“拾金不昧确实为我国数千年所流传下来的传统美德,它在新的历史时期也应得到不断的发扬和光大。
”[1](P297)问题是,这个传统美德的道德性体现在哪?凭什么说,将之入法就能确保这种德性?信手拈来的词汇,除了证明我们守祖宗成法外,并不能说明经过了批判性的反思。
基于此,我们将以直面实事本身的态度,回到事情的原点,重新进行讨论。
一、发现一物=他人之物:遗失物?直面实事本身,是胡塞尔创建的现象学态度。
对于这样一个态度,首先要运用的方法就是“悬搁”。
亦即,对我们事实上由推定得来的东西先放到括号里,对之存而不论,我们只回溯到毋庸置疑的意向行为本身。
对于遗失物制度而言,不可怀疑的就是“我看见了一物”。
如果不进一步分析,这个行为就是一个纯粹的事实,对此不能进行任何其他的附加。
然而,我们这里探讨的是法学问题,因而注定了我们必须采用一个法学的态度对它(行为)发问:“我看见了一物”在法律上意味着什么?这涉及到“我和物的法律关系”。
在人和物的法律关系上,只有三种可能:或者为我的物,或者为他人之物,或者为无主物。
若是为我之物,自然就没有探讨的必要,显然第一种可能性被排除。
那么第二种是否有可能?我们现在的遗失物制度,从对遗失351物的诸多定义可以看出,大家都认定遗失物为有主物①。
也就是说,在遗失物这个标题下,当我面对一物时,学界已经进行了一致认定:此物是别人之物,拾掇此物将会使我发生和另外一个人的法律关系。
这个当然的前提,毋庸置疑地作为我们探讨遗失物制度的基础。
从讨论遗失物制度的逻辑而言,既然我们探讨的是遗失物制度,逻辑前提自然是这个物就是一个遗失物;否则,就丧失了探讨的逻辑前设。
笔者并不是否认这个逻辑推导,而是认为我们不能混淆立法和法学研究的区别。
对于立法而言,应当进行的是假设性的判断:如果A,则B;现在A,则B。
但是,法学研究和司法实践却不能由此而来。
遗失物本身不是一个我们所认为的不证自明的事实性概念,而是认定的结果。
作为结果,在学术研究和司法实践中就必须能够经受得住我们的追问:这个物为何就是遗失物。
自然,物上绝没有贴上“遗失物”的标签,那么之所以认定这个物是遗失物,只是我们推定的结果。
当我们就此发问时,发现这个认定是没有根据的。
“我看见这个物”,由于这个物并没有处于任何人的占有之下,根据我们的所有权推定规则,要想推定出一个物上具有所有权,在不知情的情况下,对于动产而言,应当从占有这个物权的公示方法出发。
亦即,需要由事实上具有直接支配力的占有才能推定出所有权。
在没有占有可供判断的情况下,要求我去进行这个推定是不合法的。
遗失物制度却正是直接建立在把物作为他人之物这一点上,从所有权推定而论,遗失物制度需要首先由发现人在没有占有的情况下,即推定该物为别人所有。
显然,这违背了物权法上的公示公信原则。
由此看来,遗失物制度要求将我发现之物断定为他人之物,实则为独断,可以说,遗失物制度的整个研究都是建立在一个独断之上的(在此,我们暂不进行剖析,下面的部分主要就是为此问题而展开的)②。
如果说我们并不能直接从发现一物推定为他人之物,那么是否我们能进行第三个推导呢?答案仍然是否定的。
要想推定该物为无主物,同样也需要设定一个主人,这是前提。
就是这个主人的设定,违背了物权法的基本原则。
因而真正诚实的探讨,只能是一个否定性的推定:这个物不是我的③。
除此之外的一切其他推定,都不能被接受。
二、道德入法及其传统我国《物权法》从第109条到113条对遗失物制度进行了规定。
从这五个条文可以看出,法律中的道德色彩极为浓厚。
如第109条规定的“拾得遗失物,应当返还权利人。
拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门”;第112条规定的“拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务”。
这些条文展示出,物作为遗失物,拾得人应当像尊重他人那样去尊重遗失物,否则构成侵占。
由于物权法的逻辑基础就是拾得人拾得的物肯定是遗失物,因此整个物权法条文的设计,都是围绕如何及时、完好无损地将该物归还给失主,至于拾得人本身的行为,纯属一种道德上的应当,而这种应当现在由法律得以确保,所以拾得人归还遗失物,是在履行由法律确保的道德上的义务,亦即拾得人返还遗失物是一种法定的义务。
于是,拾得人负有法定义务归还遗失物,成了《物权法》遗失物制度的主轴。
至于拾得人本身的权利,在负有法定归还义务的情况下不复存在。
据说这种将道德应当入为法定义务的制度,更能将拾金不昧的优良传统在新的历史时期发扬光大。
且不说几千年来的道德入法的历史并没有给我们带来多少德行,那么究竟我国古代上的道德入法是否真的就能德化451①②③王泽鉴教授认为:“遗失物者,指无人占有,但为有主之动产”(参见王泽鉴:《民法物权》第1册,中国政法大学出版社,2001年版,第282页)。
史尚宽先生认为:“遗失物,谓不属任何人占有,而未成为无主之物”(参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第128页)。
杨振山先生的《中国民法学教程》指出:“遗失物是所有人或合法占有人不慎丢失,不为任何人占有的财产”(参见杨振山:《中国民法学教程》,中国政法大学出版社,1995年版,第202页)。
关于这方面的专论文章,请参考:谭启平、蒋拯:《遗失物制度研究》,《法学研究》,2004年,第4期;谭启平:《“遗失物”概念之解析》,《甘肃政法学院学报》,2005年,第11期;林瑞青:《论遗失物之法律界定》,《钦州师范高等专科学校学报》,2004年,第12期;张福德:《论遗忘物与遗失物的区别》,《河北法学》,2002年,第4期等。
这并不是说,发现一物就不可能断定此物是他人之物,而只是认为,能够断定为他人之物的,仅仅是拾得一物中的一个部分,不是全部。
因为,从民法上而言,要断定此物是他人的,需要有足够的证据,证明此物处于他人意思的覆盖之下,而这点实难证明。
在这里需要提到一篇在这点上比较有见地的文章。
该文章便是张炳生先生于1999年发表在《法律科学》第1期上的《遗失物制度研究》。
张先生认为,将“须为他人之物”作为遗失物的构成要件之一,显然这是从拾得人的角度而言的。
接着,张先生区分了遗失物与拾得物。
在这个基础上,张先生自己提出了遗失物的构成要件:遗失物是丧失占有之物;遗失物是非无主物;遗失物是遗失人丧失占有之同时不为任何人占有之物;遗失物是遗失人非出于遗失人自己的意思而丧失占有之物;遗失物必须是动产。
只可惜的是,张先生并没有沿着这个思路进行下去(参见张炳生:《遗失物制度研究》,《法律科学》,1999年,第1期)。
万物、昭昭冥顽之昏昏呢?根据吴向红的考察,明朝董说的《七国考》援引过西汉桓谭所著的《新论》:“秦、魏二国,律文峻法相近。
正律略曰……拾遗者刖,曰:为盗心焉。
”到了唐朝,《唐律・杂律》488条规定:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论;赃重者,坐赃论,私物,坐赃论减二等。
”对待遗失物的这种态度,直到宋元时期依然如故。
从这些传统规定可以看出,在宋元以前“拾遗近盗”的观念一直未变。
但是,到了明清时期,中华法统在对待遗失物制度上却一反常态,从表面上表现得与西方的制度非常接近。
如《大明律・户律・钱债・得遗失物》篇规定:“凡得遗失之物,限五日内送官。
官物还官,私物召人识认,于内一半给与得物人充赏,一半给还失物人,如三十日内,无人识认者,全给。
限外不送官者,官物坐赃论,私物减二等,其物一半入官,一半给主。
”而大清律法几乎照搬明律。
如《清律・户律・钱债门》得遗失物条规定:“凡得遗失之物之人,限五日送官。
官物尽数还官,私物召人认识,于内一半给与得物人充赏,一半给还失物之人,如三十日无人认识者,全给。
”[2](P56)对于这个变数颇大的传统,我们应当如何进行分析呢?这涉及到对待我国法律传统的态度。
正如李显冬教授指出的,中国古代法律传统在物权上的指导思想就是“定纷止争”,而非确认权利(西方意义下的物权),这是古代物权制度的实质所在[3]。
亦即,法律对于统治阶级而言,纯粹是一个工具。
通过这个工具,欲达到的目的,不是让每个人在法律秩序当中有宾至如归感,而是如何才能最大限度地维护社会秩序。
秩序的安全,才是第一要务。
从这个角度而言,明清时期的大转折就能得到一致性的理解。
无论是从秦至元的“拾遗近盗”的推定,还是明清的“各打五十大板”,都是统治阶级强化社会秩序、维护稳定的手段。
在前者,是中国道德教化盛行的时代。
为了贯彻这种神州人人皆尧舜的天下大治,采用政治权力的铁腕力量,维护统治者心目中的理想秩序。
到了明清,理想逐渐退位,现实的秩序维护,迫使当局者采取极为世俗的对策。
看上去,明清时期尊重当事人的物权,准许当事人通过拾得行为产生报酬权,实际上是对当事人的物权采取了更加漠视的态度。
如规定“私物召人认识,于内一半给与得物人充赏,一半给还失物之人,如三十日无人认识者,全给”。
这种律法的态度,完全不是从一个权利的视角进行,而直接从如何方便管理社会出发。
这种法律的强行分配和如此短时间的招领期限,证明了黄宗智教授的判断:“清律并不使用‘所有权’之类的概念,而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。