优先权核实中PE类文件构成的两种情况(专利知识讲座88)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

88、优先权核实中PE类文件构成的两种情况

在对实体意义上优先权的审查或核实中，有时会检索出破坏专利性的PE 类文件。PE类文件是指对申请文件构成抵触申请的文件，而在优先权的核实时，可能发生两种PE类文件构成的情况。对此，审查指南规定了具体的核实步骤。

第一种情况如图1：

第二种情况是指当检索出他人相同主题的申请，而该他人申请的优先权日落入本申请的优先权日和申请日之间时，审查指南规定应当首先核实本申请的优先权。如果本申请的优先权成立，则可对本申请授予专利权。因为他人优先权日在本申请的优先权日之后，而优先权日产生对抗第三人的法律效力，即任何他人相同主题的申请在本申请优先权日后提出时，均应当被驳回或者被无效。但是，如果经核实优先权，发现本申请的优先权不成立，这时审查员应当做的不是驳回本申请，而是还要核实他人申请的优先权是否成立，如果经核实，他人申请优先权成立，再驳回本申请。因为他人申请优先权成立的情况下，则基于本申请的申请日在他人的优先权日之后，而他人申请又在本申请的申请日之后公开，构成本申请的抵触申请。但是，如果经核实他人申请的优先权，他人申请的优先权不成立的情况下，则仍可以对本申请授予专利权，原因是虽然本申请的优先权不成立，但检索出的他人申请的优先权日也不成立，在他人申请优先权日也不成立的情况下，就要看哪一件申请的申请日在先。基于本申请的申请日在先，因此，他人的申请不构成本申请的抵触申请。

当然，这里说的他人申请是普通的本国申请时的情况。如果发生检索出的他人申请是进入中国的国际申请时，则审查员仍要按上述审查指南的规定，先核实本申请的优先权是否成立，如果经核实本申请的优先权不成立，则还要核实进入中国的国际申请的优先权是否成立。因为，国际申请在国际阶段的检索与本国申请的检索不完全一样，即在国际阶段检索时，是以国际申请日为E 类文件计算的时间点，而在本国检索时，是以优先权日为E 类文件的计算时间点。这就意味着国际申请在国际检索时是不核实优先权的，正因为国际申请在国际阶段检索时不核实优先权。因此，审查员仍要核实他人进入中国的国际申请的优先权。如图：

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