浅析罪刑法定原则的不足与完善

浅析罪刑法定原则的不足与完善
绪论
自1215年英国大宪章运动提出罪刑法定的思想以来，启蒙思想家又将它进行了系统完整的阐述，法国最先将其纳入法律。

目前，罪刑法定原则在全球逐渐被普遍接受，世界各国纷纷在宪法、刑法中将其确立，我国也不例外。

在刑法理论上，罪行法定原则被称之为刑法理论的基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法替代的。

我国在1997年刑法典第3条中确定了罪刑法定原则，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。

罪刑法定原则无论是在提出的当时还是发展到现在，对社会的发展都具有十分重要的积极作用。

现在，罪刑法定原则在全球范围内普遍被接受的事实，充分表明其本身具有的历史进步性和内容的科学性。

这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。

罪刑法定原则在我国刑法中的规定，标志着中国的刑法已经走向现代化，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。

但是，罪刑法定原则还有很多不尽如人意的地方，如在实践中因罪行模式设置的不完善，则会导致有罪不能罚、违法不能究的情形；而在理论层面，当今我国学者对罪刑法定原则不足之处的研究少之又少，不能形成科学的、有建设性的意见，为司法实践服务。

笔者本着客观的态度，在归纳总结、综合分析其他学者研究成果的基础上，结合社会实践案例，提出罪刑法定原则在立法以及司法层面存在的缺陷，进而对其进行研究。

在此基础上，与国外刑事法学进行比较研究，吸取其在罪刑法定方面的有益经验，结合我国实际国情，提出对罪刑法定原则进行完善的建议，以弥补因罪刑法定原则缺陷所引发的实践中的“不良反应”。

一、罪刑法定原则的历史沿革
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。

该条规定：No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any
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way destroyed， nor will we go upon him nor send upon him， except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. （凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

）[1] 经过17、18世纪启蒙思想家不断地完善，罪刑法定思想逐渐成为系统、全面的理论体系。

英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，
应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共
同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。

”并且这种规则应采取“制
定的、固定的大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善
恶的尺度。

”[2] 意大利著名刑法学家贝卡利亚较为明确的阐述罪了刑法
定原则，他指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契
约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。

任何司法官员都不
能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。

超越法律限度的刑罚就不再是
一种正义的刑罚。

因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。

”[3]罪刑法定原则真正成为刑法的基本原则，是费尔巴哈有力倡导的结果。

费尔巴哈在《对实证主义刑法的原
则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的行为都应依据法律处刑。

”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是
使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施
行的法律以外，不得处罚任何人。

”在人权宣言这一内容的指导下法国制
定了刑法典，并于1810年公布施行，该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、
轻罪和重罪。

”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿
效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本
原则之一。

罪刑法定思想在清朝末年已由日本传入我国，清光绪年间颁布的《宪法大纲》已规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。

”宣统年间的
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《大清新刑律》：“法律无正条者，不吻合中行为，不为罪。

”也体现了这一原则。

国民党于1935年颁布的刑法典也规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。

”由此可见，罪刑法定原则虽为舶来品，但在中国已有一定的发展。

新中国成立后，受时代背景以及无产阶级专政理论的影响，刑法成为无产阶级专政的工具，在刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征。

所以，1979年《刑法》第79条规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应当报请最高人民法院核准。

”这就使在司法实践中出现了超越法规的揭示、类推，这样无异于法外用刑。

改革开放以来，随着市场经济的发展，民主政治的实行，依法治国的理念深入人心，刑法观念随之更新，类推制度越来越不适应社会发展的需要，1997年《刑法》在第3条中明文规定了罪刑法定原则，虽然97年刑法还有些许地方不符合罪刑法定原则的要求，但这也标志着我国刑法日趋成熟与完善。

在刑法理论上，罪刑法定原则被称之为刑法理论的基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法代替的。

在我国推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。

世界各国纷纷在刑法及其他法律中确立罪刑法定原则的事实，充分表明了罪刑法定原则具有的历史进步性和内容的科学性，这种进步性和科学性无疑代表了社会的发展潮流顺应了历史前进的方向，罪刑法定原则在我国刑法中确立，标志着中国刑法已经走向现代化，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。

但是，罪刑法定原则在我国确立的时间较短，针对罪刑法定原则的缺陷，我国学者少有研究，还不能形成科学的理论体系，也不能提出具有建设性意义课题，以对罪刑法定原则在实践中存在的缺陷进行完善。

在现行刑法的框架内，可能出现有罪不能罚、违法不能究的情况，也可能出罪名不断扩大、法官的自由裁量权滥用的情况。

因此诸多迹象表明，我们有必要在当前对罪刑法定原则的缺陷进行认真的分析研究，给予其足够的重视，使我国的刑法真正做到“法网恢恢，疏而不漏”的同时，又能使每一个犯罪人适得其罚。

二、罪刑法定原则的内涵及其理论基础
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（一）罪刑法定原则的内涵
所谓的罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。

我国刑法的罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，各个刑种的具体量刑幅度等，均由刑法加以规定;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

[4]
罪刑法定原则又有以下几个派生原则:(1)排斥习惯法。

犯罪与刑罚必须由法律的形式加以明文规定;(2)禁止重法溯及既往。

刑法法规只能适用于其实施以后的犯罪，而不能适用于实施以前的行为;(3) 禁止有罪类推。

因为不依据刑罚法规而恣意适用刑法，会侵害个人的自由，所以要禁止类推解释而采用严格解释;(4)排斥绝对不定期刑。

完全不规定刑种和刑期的刑罚必须禁止; (5)刑罚法规正当的原则。

包括明确性的原则和刑罚法规的内容正当的原则。

[5]
（二）罪刑法定原则的理论基础
1、三权分立
三权分立是是近代西方最重要的政治理论之一。

洛克最早提出了三权分立的思想。

洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。

这三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。

孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为蓝本，提出了较为完整的分权学说。

他把权力分为立法权、司法权和行政权。

认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。

他指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

”[6]鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。

2、心理强制说
德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的创造者。

他认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源。

因此，国家制止犯罪的第一步便应该是教育。

然而，教育却又不是万能的，总会有人因
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为不服从教育而违法，这就决定了国家还必须制定以消除违法行为为目的的第二步计划，这就是运用心理强制。

刑罚与违法行为相联系必须借助于一定的中介，这就是人们对痛苦与犯罪不可分的确信。

而如何建立痛苦与犯罪不可分的确信？在他认为唯一途径就是用法律来威吓。

这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪行为，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪行为，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

因此，费尔巴哈主张罪刑法定。

三、罪刑法定原则的缺陷
（一）罪行法定原则立法过程中的缺陷
1、罪行法定原则在立法合理性方面的不足
罪刑法定原则在立法中的缺陷主要表现在立法的合理性和明确性中，综观我国刑事法罪刑法定原则在刑事立法合理性方面的缺陷主要表现在犯罪化范围的恰当以及刑罚的滞后性方面。

（1）犯罪范围适当性方面的不足
刑事立法的目的不是要以制定囊括可能出现的所有犯罪为己任的。

刑法的补充性原则强调，刑法和其他法律共同对法益实施保护。

但是，刑法只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分时才能介入社会生活。

所以刑法必须有限制的、谨慎的适用，刑法只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己的关注对象。

1997年刑法在1979年刑法的基础上增设了近200种新罪，其所增设的新罪大部分适应了社会主义市场经济的发展，但在有一些也是值得商榷的，79年刑法对经济类犯罪规定是较少的，97年刑法增设了比较多的罪名来规定这类犯罪，虽然这一规定有效的制约了市场经济中的违法行为,但是在经济领域，特别是权利、利益、债权等方面，基本上属于当事人意思自治的领域，应当遵守契约自由的原则，只有在民事和行政制裁都不能发挥其
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有效作用的时候，刑法才能担当起它的责任。

在今年出台的刑法修正案八中，第39条规定：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。

”将恶意欠薪入罪明显是为了加强对民生的保护，加大对一些损害人民群众利益行为的惩处力度，保护弱势群体.但笔者认为，虽然立法者处于一个加强民生保护的好意，得到了民众的支持，但恶意欠薪应当属于民事法领域，通过行政手段和民事手段调整就可以解决，大可不必将其放入刑法，占用刑法有限的资源。

立法者在立法时应当严格区分民事制裁、刑事制裁和行政制裁，犯罪化的范围应当受到合理化的控制，符合刑法的谦抑性原则。

帕克早就为立法者制定刑法确立了限制性的条件：当某一行为对社会威胁明显，且从各方面不能容忍，对这一行为实施刑事制裁符合刑法的目的，并且是没有其他方法可代替时，立法者在不使社会所希望的行为受限的同时可以将这一行为规定为犯罪，进行刑事制裁。

(2)刑法的滞后性
刑法典作为国家认识、预测犯罪行为并进行处置的逻辑体系,很难穷尽所有的犯罪行为。

自改革开放以来，中国社会随着市场经济的发展,传统的道德和习惯的力量在巨大的物质利益诱惑面前分崩离析新的道德体系还没有建立,为了追逐经济利益,许多人铤而走险,危害社会。

同时,由于社会分工的增加,道德规范多元化加剧,人们的规范共识和道德共识进一步瓦解,对违法犯罪的非正式制裁机制削弱,“实质上”的犯罪可能相当严重,但刑法条文对此可能无法做出敏锐反应。

[7]非法传销罪很好的诠释了刑罚的滞后性,1990年雅芳以单层次传销模式登陆中国,在各地建立老鼠会,打着直销的旗号坑蒙拐骗,随后非法传销活动在一些地方愈演愈烈.1998年国务院才颁布<关于禁止传销经营活动的通知>,2005年又颁布<禁止传销条例>,直到2008年刑法修正案七才将非法传销罪
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作为刑法第225条之一: 组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

传销行为依照法律、行政法规的规定确定。

”虽然法律规则滞后于社会实践是必然的,因为法律来源于社会实践,而不是法律创造了社会实践.但根据罪行法定原则的规定,刑法将缺乏其应有的灵活性,无法迅捷的应对社会生活中出现的新情况.
2罪行法定原则立法的明确性方面的不足
(1)在犯罪构成要件明确性方面的缺陷
罪刑法定原则在立法的明确性方面的不足主要表现在罪的确定性和刑罚的
法定化两个方面。

罪刑法定原则要求实现犯罪的法定化，明确规定犯罪构成的共同要件，明确规定各种具体犯罪的构成要件。

虽然立法不可能甚是明了的确定各种具体犯罪的构成要件，但仍应为司法指明方向。

刑法在犯罪确定性方面的不足主要表现在犯罪的构成要件上，例如刑罚第233条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

此外，还在一些犯罪的基本构成要件中规定“罪行重大、情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重”，以及在加重构成要件中规定“罪行特别重大、情节特别严重、数额特别巨大、后果特别严重”等情况。

虽然经过司法解释的阐述部分构成要件已基本明确，但是仍有部分构成要件不甚明确。

此外,有的犯罪则过于追求确定,如玩忽职守罪,刑法将民事,经济和行政法律中“依照”“比照”玩忽职守罪追究刑事责任的规定全部引用到刑法典,设立了许多具有特殊构成要件的玩忽职守罪，这占用了很大一部分得刑法资源。

但是，最重要的是有些罪名为了追求确定,却使得有罪不能罚,例如,刑法明确规定受贿罪的行为主体是国家机关工作人员,并且规定收受型受贿罪的成立,还要求符合“为他人牟取利益”的条件,这就导致司法机关工作人员对行为人具有某种职权而收受他人财务却未为他人牟取利益的行为而毫无办法。

受贿罪本身是一种多发行职务犯罪和经济犯罪,其设立的目的是为了保证国家机关工作人员的
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职务廉洁性,收受他人财物而未为他人谋取利益的行为的具有很大的社会危害性。

这种情况下,权力腐败的可能性仍然存在,这就违背了立法的初衷。

罪名过于确定使得实践中出现了有罪不能罚的现象，同样司法实践中也存在着违法不能究的情形。

例如，刑法第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。

”刑法虽然将这一行为规定为犯罪，但却没有规定在行为人实施这一行为时如何处罚，这就造成了违法不能究的现象。

在刑法中还存在着大量的空白罪状。

所谓空白罪状，又称参见罪状，是基本罪状的下属概念，指刑法分则中的条文并不直接规定某种犯罪构成特征，只是指明确定该罪构成特征需要参照其他法律。

[8]空白罪状具有开放和包容的特点，这使得刑法具有超前性，同样，也就是这些特点使空白罪状和罪刑法定原则在一定程度上存在冲突。

空白罪状将犯罪的具体特征留给将来去确定，这使现存的罪名十分模糊，违背了刑法的明确性原则，罪刑法定原则要求刑法条文必须意思明确。

刑法第325条第一款的规定：“违反文物保护法规，将收藏的的国家禁止出口的珍惜文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处5年以下无期徒刑或者拘役，可以并处罚金。

”该条款仅指明了在确定非法向外国人出售，赠送珍贵文物罪的构成特征时应当参照的文物保护法规的规定，而没有直接、具体描述该罪的特征。

对空白罪状必须与其他相关法律、法规相结合，才能正确认识该种罪的特征。

空白罪状因为参照依据不同，对具体犯罪构成要件规定不明确。

刑法第151条规定：走私武器、弹药、核材料或者伪造货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵金属或者国家禁止出口的珍贵动物及其制品，处五年以上有期徒刑，并处罚金：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止进出口的的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金：情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

犯第一款、第二款，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，依照本条各款的规定处罚。

本条中，对于什么是珍贵动物及其制品，其他贵重金属没有指明。

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(2)在刑罚的法定化方面的不足
培根说:”留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律.”我国刑法刑罚的法定化采用了相对确定的法定刑,并且宽严幅度略大.例如,刑法第234条对故意伤害罪的规定: “故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本法另有规定的，依照规定。

”有期徒刑的幅度从3年到10年,法定刑的规定幅度较大,这就使得再有相对确定的法定刑转换为宣告刑的过程中,有机会和可能加入更多的人为因素.法定刑跨度过大，刑法明确性势必减弱，司法标准必然不统一，这无疑使罪刑法定原则司法化的顺畅实现受到极大的冲击。

法定刑跨度过大以及社会迅速发展引发的新情况，法官必然在定罪量刑过程中行使自由裁量权，近几年来随着法官行使自由裁量权而致使“同案不同判”现象的在各地纷纷出现。

引起了广泛的社会舆论.但是在任何国家，无论其法律在表面上如何完备，都无法对已经发生、正在发生及即将发生的案件情况包罗万象，也不可能将法律细化到“毫厘”,任何立法者都无法做到法律规范与现实案件的一一对应。

因此，从这个意义上，是不可能完全否定法官的自由裁量权。

既然不能否定法官的自由裁量权，又要维护司法公正。

(二)司法化过程中的障碍
我国是社会主义国家,由于我国的国家性质以及社会的普遍的价值观念的影响,在某一段时间政府会正对某一犯罪行为进行“严打”。

“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。

它是我国政法工作相当长时期以来采取的一项打击严重分子的指导方针，在特定的历史时期里对犯罪起过良好的震慑作用。

但随着我国刑事法的颁布，对严打这种阶段性的政策，意见不尽相同。

国务院83年至03年共进行了三次严打，根据其颁布的各项行政命令，“严打”方针是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪
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分子的方针。

这一方针包含三个基本的内涵：首先是“严打”针对的对象是极少数的严重危害社会治安的犯罪分子；其次是“严打”是从重惩处，严厉制裁；最后是“严打”是从快办案。

笔者认为“严打”这一政策的存在是对罪刑法定原则的践踏。

在“严打”期间，由于为我国历来政策高于法律的人治思想传统，很容易出现严打对象扩大化的问题。

这样一来，一大批本来构不成刑罚或构不成更重的刑罚的违法人员因“从重”的政策精神而获罪，或多受牢狱之灾；而且在某些地方，地方政府甚至以在严打期间所打击的犯罪数量来衡量下一级政府政绩的得失，于是不可避免的出现了给地方下打击罪犯的指标的情况，这将使得无辜的人灾“政绩”的光环下被蒙上不白之冤的情况。

（三）罪刑法定原则下的类推问题
为了实现绝对的罪刑法定原则，我国1997年刑法首先废止了原刑法中的第79条，类推原则，但是类推问题是并没有因第79条的废除而在刑法中销声匿迹。

在刑法中是仍然存在着类推问题。

例如，刑法第267条规定，“携带凶器进行抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。

”抢夺罪和抢劫罪的犯罪构成要件是不同的，它并不因行为人是否随身携带物品而改变。

对于携带凶器抢夺的应当适用较抢夺罪重的法定刑或者直接规定加重处罚。

立法对携带凶器抢夺规定依照抢劫罪定罪处罚，适用了类推。

作为罪刑法定原则最基本的要求，对各种犯罪的构成要件及其处罚必须明确、具体。

明确不仅要求罪与非罪的明确，也要求此罪与彼罪的明确；具体，要求对每一犯罪构成详细描述，使其各有专门的规定性。

刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”该条法律列举了放火、决水、爆炸、投毒四种危险方法以后，又规定了“以其他危险方法破坏……”的行为。

对这种以其他危险方法危害公共安全的行为，最高人民法院在确定罪名的司法解释中，规定为“以危险方法危害公共安全罪”。

这司法解释看似解决了刑法条文不可能过于全面的问题，但是“以危险方法危害公共安全”是一个类罪名，它包括了放火罪、。