外观设计的“创造性”标准(专利知识讲座104)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

114、外观设计的“创造性”标准

第三次修改专利法第23条第二款的规定，就是人们通常理解的增加的“创造性”标准：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

为了便于理解，笔者将修改后专利法23条第1款和第2款的规定作了图解。如图所示，23条第1款说的是“新颖性”，而第2款说的是“创造性”。从逻辑上讲，无“新颖性”就属于现有设计。23条第1款所述的“不属于现有设计”，审查指南的解释是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。反过来讲，申请专利的外观设计如果与现有设计相同或者实质相同就不具有新颖性。即外观设计“不具有新颖性”＝现有设计＝“相同”或“实质相同”。或者反过来说，外观设计“具有新颖性”＝不属于现有设计＝“不相同”或“实质上不相同”。审查指南对“相同”和“实质相同”均作了解释，对“相同”的解释与修改前的含义基本相同，即修改前所述的“相同”与修改后所述的“相同”是等同的。对“实质相同”的定义，要窄于原来的“相近似”。即原来的“相近似”＝现在的“实质相同”＋现在的“与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。仅有“新颖性”还不能满足外观设计专利性条件，还必须具有“创造性”。即23条第2款“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。根据审查指南第4部分第5章第6节的规定，创造性条件、或者反过来说不具有创造性的情况由三部分构成，一是与现有产品的设计无明显区别；二是“转用”且有“启示”作出的设计；三是“组合”且有“启示”作出的设计。下面分别谈一下这三种情况：

1、与现有产品的设计无明显区别。用指南的表述是“涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。反过来说，有明显区别就具有创造性。指南在第6.1节作出了解释：“如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比不具有明显区别”。即按指南的解释，“不具有显著影响”等于“不具有明显区别”。但仅仅解释到此还是不够，指南还作了进一步的细化解释。笔者认为，把握该问题最重要的一点，是怎样与“实质相同”相区别。理由是“实质相同”解决的新颖性问题，而该“无明显区别”解决的是创造性问题。两者的界限在什么地方。笔者认为，基于“实质相同”和“无明显区别”，均属于修改前专利法规定的“相近似”的范围。或者说，修改后的“实质相同”加上修改后的“无明显区别”，范围或外延等于修改前的“相近似”。也就是说，是将原来的“相近似”一分为二。

基于该原因，笔者认为，对两者进行区分，是很微妙的，是很难把握的。指南对“实质相同”作了解释，例举了五种情况来说明什么是实质相同。而指南对“无明显区别”例举了四种情况来说明，下面笔者试图以自己的理解解释“实质相同”与“无明显区别”的区别：

（1）“实质相同”是指仅在于在不易看到或看不到的部位具有区别，如电视机背面的区别，此时没有“新颖性”。而“不具明显区别”则进入了产品容易看到的部位，但这种区别仍是很小的，此时有“新颖性”但不具有“创造性”。如果容易看到的部位有很大的区别，如电视机正面的设计与现有电视机在视觉效果上明显不同，此时不仅具有“新颖性”而且具有“创造性”。

（2）“实质相同”是指仅在惯常设计的比例上有区别，如饼干桶由正方形改成长方形，此时没有“新颖性”。而“不具明显区别”则是在惯常设计以外部分产生了区别，如饼干桶上图案也有区别，但这种区别仍是很小的，此时有“新颖性”但不具有“创造性”。如果惯常设计以外部分产生很大区别，且在视觉效果上明显不同，此时不仅具有“新颖性”而且具有“创造性”。

（3）“实质相同”是指仅是单元排列作数量上的变化，如成排座位数量上的增加，此时没有“新颖性”。而“不具明显区别”则是可能在单元排列作数量上的变化以外，产品设计上产生了小的变化，如不仅成排座位数量增加了一个，且座位本身的设计也小有变化，此时有“新颖性”但不具有“创造性”。

（4）“实质相同”是指区别仅在于局部的细微差异，如百页窗的外观设计仅有具体叶片数的不同，此时不具有“新颖性”。而“不具明显区别”则超出了细微差异，如百页窗不仅叶片数量不同，且页片形状也有小的区别，但仍未达到明显区别的程度，此时有“新颖性”但不具有“创造性”。如果百页窗的页片形状与现有设计区别很大，则不仅具有“新颖性”而且具有“创造性”；

笔者认为，上述例举是参照指南对“实质相同”和“不具有明显区别”的解释性规定作出的，仅仅是逻辑上的推断。在实际生活中，判断“实质相同”与“不具有明显区别”将是很困难的。原因即在于两者相对于“相同”来讲，均属于“相近似”的范畴，只是“实质相同”距离“相同”区别小一些，而“不具有明显区别”，区别大一点。如果仅仅从语言概念的角度来分析，很难说“实质相同”与“不具有明显区别”这两个概念哪一个外延更大一些，均是抽象的概念，宽窄是由人来定义的。

2、“转用”且有启示作出的外观设计。用指南的表述是：“涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示”。比如现有设计是汽车，但申请外观设计的产品是玩具汽车，假如该玩具汽车与真汽车在外观设计上没有什么区别，或者只具有很小的区别，则该申请专利的外观设计不具有创造性。如果有人将真汽车的外观设计抄袭下来，申请玩具外观设计，以第三次修改专利法以前的规定，汽车厂是没有办法宣告其无效的。但增加了23条第二款，则该问题就解决了。笔者认为，这是修改外观设计标准的实质性部分。

即如果发生这种情况，就可以其不具有“创造性”宣告其无效了。

3、“组合”且有启示作出的外观设计。用指南的表述是：“涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示”。比如一件普通花瓶是现有设计，而一幅牡丹花的画也是现有作品。如果有人将该画中的牡丹图案放到在该普通花瓶上，申请带有牡丹图案的花瓶的外观设计，则属于“组合”且有启示。而这种组合不限于是二件产品设计的组合，包括单纯图案与产品的组合。笔者认为，与“转用”且有启示一样，该规定是第三次修改专利法对外观设计实质性的标准的修改，即提高了外观设计的门坎。尽管审查指南对外观设计的“新颖性”和“创造性”进行重新划界使人感到外观设计制度变化复杂。但实际上增加的新标准，仅在于“转用”和“组合”且有启示作出外观设计的不具有专利性。因此，如果简单的理解一下第三次修改专利法对外观设计标准的修改，则可以概括为增加了这两项标准（抵触申请在修改前是用禁止重复授权来解决的，基于外观设计的抵触申请不存在全文内容制，且禁止重复授权的标准在于先后申请“相同”和“相近似”，而不是“实质相同”，故在操作上的效果和抵触申请差不多，甚至还要严一些）。

外观设计修改前后逻辑关系图：