从实证角度解读独立董事的勤勉义务

从实证角度解读独立董事的勤勉义务

独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度最早起源于美国,20世纪70年代“水门事件”以后,许多着名公司的董事陷人行贿丑闻,引起公众非议。为缓解公众对管理层的信任危机,加强对公司管理层的监督,1976年美国证监会要求上市公司设立一个由独立董事组成的审计委员会,此项制度经不断完善,最终发展成为独立董事制度。

为了使独立董事更好地发挥监督公司管理层的作用,法律为独立董事规定了勤勉义务。如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第一条第二款规定:“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”《上市公司章程指引(20XX年修订)》进一步细化了董事的勤勉义务,具体包括保证公司的商业行为符合法律规定、公平对待所有股东、了解公司业务经营管理状况、如实向监事会提供有关情况和资料等。

由于我国有关独立董事勤勉义务的规定具有很强的概括性,缺乏具体的认定条件和判断标准。为明确独立董事勤勉义务的具体判定标准,本文从实证角度,通过收集中国证监会官方站{1}公开披露的全部行政处罚信息(共449个行政处罚决定书),以行政处罚书的内容涉及勤勉义务为标准,从中筛选出41个相关案例,对部分案例进行深入研究,试图寻找出案例背后隐藏的判断标准和推理逻辑,并最终得出本文的一些结论。

一、实证研究结果

为了深入解读独立董事的勤勉义务,本文收集了每个案例中独立董事提出的抗辩事由并按照证监会对此的回应将抗辩事由总结为三类:不予采纳、部分予以采纳和予以免责。

(一)不予釆纳的抗辩事由

1.对违法事实不知情。对此,证监会认为董事本应持续关注公司的有关状况,保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整,当事人所谓未参与、不知情的申辩不足以说明其已适当履行了其所应承担的勤勉尽责义务(如四维控股{2})。

2.相关财务报告和法律意见书均未提出异议。对此,证监会认为审计责任与上市公司董事信息披露责任是两种不同的责任,审计报告未显示占用、担保事项,不等于在发生信息披露违法行为时,上市公司的责任人员可以不承担相关责

任(如兰光科技{3})。上市公司董事应对上市公司定期报告的真实、完整负有责任,上述辩解不予采纳(如聚友络{4})。

3.违法行为系董事长兼总经理所为。违法行为系董事长兼总经理所为,独立董事主观上没有过错,客观上无法了解事实真相。

对此,证监会认为上市公司的董事应当勤勉地履行职责,对上市公司定期报告的真实、完整负有责任。上市公司董事会决议的表决,实行董事一人一票,董事应当对董事会的决议承担责任(如酒鬼酒{5})。

4.公司未提供相关材料和信息。公司未向董事提供关联关系、关联交易等相关材料和信息,相关责任人无法发现定期报告中的异常情况,无法对定期报告提出异议。

对此,证监会认为现有证据没有证明相关责任人勤勉地履行了职责。上市公司董事应当对董事会的决议承担责任,应当对上市公司定期报告的真实、完整负有责任(如四环药业{6})。

(二)部分予以釆纳的抗辩事由

1.主动说明了解的情况。独立董事主动说明其了解的实际控制人变更以及公司日常管理方面的情况,为本案违法事实认定提供了帮助(如银河科技{7})。

2.履行了勤勉义务。在担任独立董事期间出席全部董事会和股东大会,履行了勤勉义务(如丹化股份{8})。

3.采取了补救措施。在获悉信息披露违法的情后,采取了补救措施,发表独立董事意见,提示投资者注意风险(如阿城继{9})。

(三)予以免责

在南京中北和托普软件案件中,独立董事全部免予处罚。

在南京中北案件中,证监会对独立董事的免责理由为:(1)较好地参加董事会、审查议案材料、审慎发表意见、进行独立判断,曾经否决了经营层提出的不成熟的投资决策,并对公司治理和内控做了一些督促工作。(2)发现南京中北存在巨额资金外流并损失的情况后,立即责成董事会质询管理层人员,督促董事会聘请会计师事务所进行专项审计、就公司自查发现的问题立即向全体股东公开通告,同时及时向监管部门举报。(3)积极主动地督促公司追讨外流资金并进行内部整改。{10}

在托普软件{11}案件中,行政处罚决定书中未提及相关独立董事的处罚。相关独立董事的行为也只是简单地提及独立董事在年报上表示反对和弃权,并在年报中就对外担保和向关联方提供资金情况发表了专项说明及独立意见。

此外,相关文献中披露了信联股份的独立董事辛金国因申辩而免责成功的案例。其抗辩事由主要有:(1)辛金国因患重病多次向公司董事会提出辞职要求,

但公司一时无法找到合适人选一直拖延;(2)辛金国多次找相关负责人了解情况,并向董事会提出改进建议,已尽最大努力履行职责;(3)认真审阅审计报告,提出报告中存在的问题,得到合理解释后才签字;(4)虽履行独立董事职责,仍未能发现相关违法违规事实。{12}

总结上述独立董事提出的免责事由,可以得知独立董事在绝大多数的情况下是不能得到免责甚至减轻责任的。从数量而言,予以免责的案例在41个案例中只有2个,可谓凤毛麟角。而且在托普软件案件中,处罚书中只是没有提及处罚独立董事,并没有明确提及免责事由。而予以减轻责任的理由大多集中在东窗事发后独立董事的积极补救措施,并且是配合证监会查处违规行为方面,如交代自己知道的上市公司情况等。

从上述不能免责的事由中也可得知证监会将独立董事的勤勉义务几乎和披露信息的真实、准确、完整画上了等号,即上市公司披露的信息真实完整,则独立董事尽了勤勉义务;上市公司披露的信息虚假和重大遗漏,则独立董事没有尽勤勉义务,应当被追究法律责任。简言之,证监会更加关注事实结果,即信息披露真实;而非关注独立董事的作为,究竟是否审阅报告、参加会议等。

二、对实证结果的反思

透过上述实证研究结果,证监会似乎向人们表明这样一种问责逻辑,即“只要独立董事在公司决议上签署同意意见,则独立董事就要为该文件的真实、完整承担法律责任;而公司没有为其履行职责提供便利、对违法行为客观上不知情、违法行为系内部董事所控制实施乃至信赖中介机构意见这些域外所普遍承认的免责事由无一能够获得认可”{13}。

在上述逻辑之下,独立董事只需要加入业绩良好的上市公司即可。因为通常情况下,业绩不良或明显下降的公司容易受到监管机构的关注,进而被查出各类违规问题。而业绩良好的公司则很少被关注信息披露状况,相关独立董事无论是否履行职责都被默认为很好地履行了独立董事的勤勉义务。而这显然没有真正发挥独立董事客观中立的判断作用。

因而真正需要思考的问题是独立董事如何作为才能被视为已经履行勤勉义务并免除法律责任。也许这些问题没有一成不变的结论,需要执法者实际考量具体情形。本文仅从那些被证监会否决的抗辩理由出发,思考这些被否决的理由的合理性。

(一)不知情可否成为抗辩事由

正如上文中所述,知情权是独立董事的一项权利,为独立董事提供充足的资料是上市公司的一项法定务。

独立董事作为外部董事,并不参与公司的日常经营,因而其决策在很大程

度上依靠上市公司提供必要的信息。但在实践中独立董事往往很难通过公司获得特别完整的信息。“在中国证券报与四川上市公司协会联合组织的问卷调查中,对‘你是否获得了充分的知情权’的问题,60%的独董选择的是‘不完全’;而对‘如果想了解除董事会议案以外的公司更多情况,需要的数据和资料能否得到’的问题,%的独董回答说‘可以得到,但有限制’”{14}。

虽然独立董事也可以另行聘请中介机构出具相关意见,如《指导意见》第五条第一款第一项规定,“独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据”,但该途径提供的信息仅为必要的补充。并且该权利的行使受到一些条件的限制:第一,取得全体独立董事的二分之一以上同意;第二,获得上市公司的支持,包括资料上的支持和资金上的支持。实践中也曾出现过独立董事聘请会计师事务所,得不到上市公司的支持,会计师无法进场调查审计的情况,如乐山电力{15}。虽然《指导意见》第七条第四款规定上市公司有义务承担独立董事聘请中介机构的费用,但费用毕竟由上市公司承担,需要通过该上市公司内部相关程序才能获得该资金。正因为种种条件的限制,实践中独立董事聘请中介机构出具财务报告的情形很少,其发表的关联交易的独立意见几乎是千篇一律的“董事会在审议本次关联交易事项时,关联董事回避了表决,也没有代理其他董事行使表决权。公司关联交易事项符合相关法律规定。本次关联交易定价公允,且风险处于可控范围内,不存在损害公司和中小股东利益的情形,我们一致同意本次关联交易事项。”{16}

综观附表中证监会对相关案例的处理,可知证监会对于独立董事提出的不知情抗辩一般情况是,推定独立董事不知情是由于没有履行勤勉义务造成的,从而推导出不知情不能成为抗辩事由的结论。

仔细推敲证监会处理相关案件的推理论证部分,不难发现其前提部分是存在一些疑问的,即独立董事不知情是由于没有履行勤勉义务造成的。但事实上让独立董事通过勤勉尽责发现上市公司所有的违规情况是不切实际的。

虽然正如证监会所希望的那样,独立董事可以通过积极的作为、主动了解上市公司的相关情况,从而改变不知情的主观状态,对上市公司起到一定的监督作用。但是从根本上来说,独立董事不知情是由于其外部董事的内在属性决定的。独立董事是外部董事,并不参与公司的日常经营,其投入于上市公司的时间和精力都是相当有限的。虽然独立董事可以运用专业知识,通过审阅公司提供的财务报告等资料,捕捉其中的蛛丝马迹,发现其中隐藏的问题;如大唐电信案件中,作为会计专业人士的独立董事就对个别会计处理问题提出过异议,而其他独立董事均没有对各项财务处理问题提出异议{17}。但在严重缺乏相关信息的情况下,尤其是控股股东和个别高级管理人员避开董事会的情况下,独立董事是很难发现相

关违法行为的。

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p; 换个角度,我们可以思考和设想独立董事通过勤勉尽职知晓涉及上市公司的所有重大关联交易的条件。即独立董事必须密切关注甚至监视上市公司签署的所有重大交易,因为只有如此才能保证不错过任何一个重大关联交易。而有权力签署上市公司重大交易的人员不仅包括上市公司的法定代表人,还包括高级管理人员,如总经理等。这就意味着独立董事要完成证监会布置的任务必须严格监视上市公司及其法定代表人和高级管理人员的一举一动。这对于内部董事而言都是极其困难的,对于外部且身兼数职的独立董事更是不可能完成的任务。

实践中出现的案例也很好地印证了上述的分析。一些独立董事表示其是在媒体报道后才知道公司相关违法事实的。如伊利股份的原独立董事俞伯伟表示,“按照相关程序,1000万元以上的投资项目必须经董事会批准,3000万元以上的须经股东大会批准,为什么如此大的投资,反而是媒体先报道出来后公司成员才知道呢?”{18}

理论上的分析和实际情况均已证明独立董事不可能像内部董事一样对公司的情况了如指掌,其仅凭专业知识是不可能知晓或者洞察出上市公司所有违规问题的。而负责披露关联交易的前提应当至少是知晓相关关联交易,因而让信息严重依赖上市公司的独立董事承担信息披露义务超出了独立董事的能力范围,是不切合实际的。

因此,不知情应当作为独立董事相关信息披露义务的抗辩事由。当然,不知情应当是客观原因导致,如关联交易因董事长等隐瞒。即“尽到了勤勉尽责的义务也无法得知相关情形,董事才能援引自己不知情而得到免责,而不是董事一旦主张自己不知情就可以不承担任何责任。”{19}

不可否认,实践中也存在独立董事由于重大过失导致没有发现相关违规问题的情形,类似情况下追究独立董事的法律责任应当是合情合理的。

如寰岛股份{20}案件中,被收购方在没有持有拟被收购股权的情况下向上市公司董事会提交收购议案,欺骗上市公司董事会。而独立董事在被收购方没有出示拟被收购股权工商登记资料的情况下,该问题并未予以重视,存在失误。

因此,不知情作为抗辩事由应当指独立董事尽了合理的注意义务后仍不知情,即不知情的主观状态是由于客观原因造成的,而非独立董事主观懈怠造成的。如有的独立董事身兼数职,社会活动繁忙,很少关注公司的经营状况,经常缺

席董事会{21}等,应当被认定为没有依法履行勤勉义务。

(二)相关财务报告和法律意见书可否值得信赖

正如上文所述,法律赋予独立董事聘请中介机构以帮助其形成独立判断的权力,但这是否意味着独立董事就应当经常性地使用这项权力以确保其所签署的上市公司定期报告的真实性和准确性。

综观证监会对相关案例的处罚决定书,证监会的分析过程中提及“审计责任与上市公司董事信息披露责任是两种不同的责任……上市公司董事应对上市公司定期报告的真实、完整负有责任”,由此可知证监会认为独立董事应当对上市公司定期报告的真实、完整负有责任,而不论公司提供的相关财务报告和法律意见书如何陈述。

仔细地剖析上述证监会的分析过程,可以发现其中的内在逻辑和隐含的前提假设。即独立董事审阅上市公司的中期报告和年度报告,凭借其专业知识发现定期报告中存在的问题,如果发现了其中的问题则通过提出异议等方式予以解决,如果没有发现问题则在报告上签字以表明其对这些报告的真实性、准确性没有异议。如果这些报告出现虚假、重大遗漏等问题,独立董事应当对自己的承诺承担责任。而这其中隐含的前提假设就是独立董事通过勤勉尽责可以发现定期报告中存在的违规问题。

但通过谨慎的思考和分析,该隐含的前提假设通常情况下并不能成立,独立董事通过勤勉尽责只能发现定期报告中存在的某些问题,而不能发现定期报告中的所有问题,不能确保报告中的每个数据、每个事实都真实准确。

从相反方向来看,我们可以思考和设想如果独立董事对上市公司定期报告的真实、完整负有责任所需的条件,即独立董事必须谨慎地怀疑定期报告中所提及的每一项信息,尽其最大可能收集信息,通过已知信息确认定期报告的真实准确。至于完整和无重大遗漏,或许独立董事应当紧密关注公司的财务信息,必要时聘请中介机构出具独立财务顾问报告。

由上述分析可知,要确保上市公司定期报告的真实、完整,依赖于大量的信息和巨大的精力投入。而在信息和精力方面对于独立董事而言,恰恰是其短处。法律通过赋予独立董事聘请中介机构的权力以及勤勉义务都希望在一定程度上改善独立董事在信息和精力上的缺陷。

但在实际的执法过程中,透过证监会对相关案例的处理,笔者认为证监会对于独立董事的勤勉义务似乎过于严苛,希望独立董事成为万能的上市公司的监督者。

在信息方面,虽然《指导意见》中赋予独立董事聘请中介机构的权力,但本文认为其仅能作为紧急情况下的特殊权力,即独立董事应当在已经收集到某些

信息、对上市公司产生了合理怀疑的情况下方可使用。

如果在信息方面对独立董事课以过高的义务,要求独立董事对定期报告的真实性、准确性负责,而独立董事在面临天然的信息缺陷的情况下,只能选择不断地聘请独立的中介机构以帮助审核。独立董事在信息方面的过度谨慎虽然能够提高信息披露的质量,但每一次聘请中介机构的独立审核对上市公司而言将是一项沉重的财务负担。而且由于上市公司本身就需要聘请中介机构出具相关报告,独立董事的再次审计在很大程度上是重复劳动和浪费资源。

在精力方面,法律虽然对独立董事课以勤勉义务,但由于在实践中很难准确衡量勤勉义务,本文认为该义务应当理解为概括性条款,类似于《指导意见》第四条第五款“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。”即如果独立董事不存在故意或者重大过失,就应当视为履行了勤勉义务,剩余的部分落入“商业判断”的保护。

如果在精力方面对独立董事课以过高的义务,首先是有悖公平原则,独立董事仅领取适当的津贴,要求其承担类似于执行董事和高级管理人员的勤勉义务是违背公平正义原则的;其次是导致合适的独立董事由于过高的法律责任不愿担任独立董事,如郑百文遭证监会处罚后,许多独立董事意识到自身潜在的风险,纷纷选择辞职。

此外,过度的法律责任会使独立董事变得过于谨慎,导致其拒绝合理的商业冒险{22}以及董事会决策过于复杂烦琐而缺乏效益、丧失商业机会。这对公司的正常运作无疑是十分不利的。因而有的学者从法律责任的反面思考,提出通过完善激励机制促使独立董事更好地发挥监督作用{23}。

因此,对于独立董事在信息和精力上的天然缺陷,证监会不应当寄希望于法律责任以彻底解决该缺陷,相反应当承认该事实,合理地厘定和分配独立董事的法律责任。

事实上,即使是独立董事制度比较成熟的国家,如美国、英国等,其独立董事真正承担法律责任的情况几乎是微乎其微的。以美国为例,其独立董事如果要承担法律责任需要满足严格的条件:其一,公司失去偿付能力,且董事的责任保险不足以支付赔偿请求;其二,存在过失;其三,独立董事具有充足的财产{24}。此外的一些国家,即使法律条文中对独立董事规定了严格的法律责任,但实际操作中由于董事的责任保险、诉讼程序的限制等,独立董事面临的法律风险实际上很低。正因为独立董事的法律责任很难被追究,有的学者通过细致的分析和比较处罚机制和激励机制的制度成本,提出以激励机制代替处罚机制的设想{25}。

由于在信息方面的缺陷,独立董事应当有权合理地信赖上市公司提供的各类资料,相关财务报告和法律意见书当然包括其中。因此,相关财务报告和法律

意见书均未提出异议应当作为独立董事的免责事由。同样,独立董事存在故意和重大过失的情况应当除外。

二、总结

本文通过大量收集和整理相关案例,发现实践中证监会采用结果判断标准,几乎将独立董事的勤勉义务等同于披露信息的真实、准确、完整。然而鉴于独立董事是外部董事,其在信息的获取和精力的投入方面均相当有限,如此沉重的法律责任对独立董事而言几乎是不可能完成的任务,只可能徒增制度成本,甚至可能产生扭曲的激励,导致合适的独立董事畏惧过高的法律风险不愿出任该职务。

同时,本文认为独立董事提出的诸多抗辩事由有很多合理成分,不知情及合理的信赖相关财务报告和法律意见书均可以成为抗辩事由。

因此,本文的观点更倾向于合理地厘定独立董事的勤勉义务,更加关注其在监督公司方面发挥的作用,并在制度设计时充分考虑独立董事的能力范围以及积极调动其监督公司的行为,而非仅仅关注事实的结果