第四讲法律渊源比较

（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
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第四讲法律渊源比较
•[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
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2020/11/29
第四讲法律渊源比较
本讲主要内容
l 一、法律渊源概述 l 二、制定法的种类和发展趋势 l 三、判例法和区别技术 l 四、其他法律渊源
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一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念
法律渊源一词，最早出自英国法理学著 作。英国法学家波洛克在《法理学入门》 （1896）一书采用sources同 forms的区 别以来，分别使用“法律渊源”与“法的 形式”的做法逐渐流行开来
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• 政治原因：欧洲大陆资本主义的兴 起，特别是民族国家的形成；三权分立 等理论，促进了制定法成为大陆法系的 主要法律渊源 • 法律原因：罗马法复兴。“案件应 在法律基础上而不是在判例基础上进行 判决”。（《查士丁尼法典》）议会是 惟一的立法机关。1804年《法国民法典》 明确规定法官审理案件不得以确立一般 规则的方式进行判决；法典化运动以限 制法官的自由裁量为目的
l （一）制定法的含义：又称成文法，即 由特定的国家机关，主要是立法机关制 定通过的法律。
l （二）制定法是大陆法系国家的主要法 律渊源
l （三）制定法也是普通法系国家的重要 法律渊源
（二）制 定 法： 大陆法系的主要法律渊源
l 在大陆法系，制定法是指由特定的国家 机关(主要是指立法机关)制定和颁布的 法律。制定法按照其制定和颁布的国家 机关的不同等级和法律效力的不同，分 为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由 议会委托行政机关颁布的委任立法、由 行政机关颁布的行政法规和地方国家机 关制定的地方法规
（二）制定法：大陆法系的主要法律 渊源
1、为什么制定法成为大陆法系的 主要法律渊源？
2、法典是大陆法系制定法的一种 特殊形式：原因、特点和变化
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1、为什么制定法成为大陆法系的主要 法律渊源？
l （1）古代罗马法的传统 l （2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文
法的形式确立民族国家，国家制定的法 律取代以往各种形式的法律 l （3）罗马法复兴的推动作用 l （4）“拿破仑法典”的示范作用
•
——美国法学家·埃尔曼
•《牛津法律大辞典》“法律渊源”： • 一是指法的历史来源，指产生特定法律的原
则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法 律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲 学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立 法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威 性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。 四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说 明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。 五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以 从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律 的非权威性解说
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
l 大陆法系国家的传统 l 法典编纂运动的影响 l 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
l 法典与一般成文法的区别
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3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
l （1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
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3. 宪法委员会行使违宪审查权，法
国为代表
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（三）制定法：普通法系的重要法律 渊源
l 1、为什么制定法也是普通法系的重要法律 渊源？
l 英国的制定法和美国百度文库制定法
l 美国为什么形成了制定法的传统，而又没有
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性；
象征独立和统一；独立战争初期不能用判例
l （2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
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大陆法系违宪审查制度3种形式
1. 由宪法法院行使违宪审查权，德 国、意大利为代表（贝卢斯科尼 不能享有豁免权）
2. 由普通法院行使违宪审查权，日 本为代表
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•（一）法律渊源的概念
l 法律的渊源亦称法源，一般是指法律规 范的创制及其表现形式
l 民法的渊源是法官裁决民事案件的法源， 即法官判案的法律依据
l 法的渊源，是指那些具有法的效力作用 和意义的法的外在表现形式
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• 法律渊源分为实质意义上的渊源和形 式意义上的渊源 •从实质意义上讲，法源指法的根源，如 在西方法学中，有的把上帝的意志，有的 把人的理性、正义，有的把社会公益视为 法的根源 •在形式意义上，法的渊源是指法的创制 形式，即一种行为规则通过什么方式创制 出来并具有什么样的外在形式，才能成为 法律规范，成为处理问题、审理案件的根
（二）法律渊源的种类
l 正式的法律渊源即严格意义上的法 律表现形式，主要有：1）制定法又 称成文法 ；2）判例法；3）习惯法； 4）国际条约
l 非正式法律渊源：法理、学说、公 平正义观念等
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比较法学上的法律渊源，主要 是指形式意义上的法律渊源，即法律 的效力渊源，法律由不同的机关创制 或认可而具有不同的法律效力包括： 制定法、判例法、习惯、法律原则等。