第4章 诉权与诉

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二、权利保护资格
权利保护资格实际上是关于法院民事 审判权的范围问题。
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三、权利保护的利益
（一）确认之诉的利益
只有当原告的权利或法律上地位现实地处于 不安的状态，且通过法院的确认来消除这种不 安对于解决纠纷是有效且合适的方法时，有确 认的利益。 1.选择作为解决手段的确认之诉的妥当性 确认之诉处于一种补充性地位，如当事人存 在其他形态的诉讼手段时，原则上否定确认之 诉的利益。
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双方约定合同生效乙方分三期向甲方支付38万元，其 余款项自2002年9月1日起乙方按照甲方实际支付按揭 月供款按期支付，甲方将房屋交付乙方占有使用。 2004年8月15日，B和C（由B代C签字）与A公司又签订 了《房屋买卖补充合同》，对A公司延期支付房款事宜 达成了补充协议。此后，A公司按照补充协议支付了第 一期款项，但因资金周转困难未能按约定如期支付第 二、三期款项。A公司为了扩大业务，准备对该房屋进 行装修，与装修公司签订了装修合同，并且购买了若 干装修材料。2007年4月29日，C以其长期出国、不知 情为由，起诉B及A公司所签合同无效。问题：C的起诉 属于诉的什么类型？C能否诉请法院解除该房屋买卖合 同？对C而言，确认合同无效之诉与解除合同之诉，二 者孰优孰劣？
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三、诉讼标的的识别
1．给付之诉 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于 对方履行给付义务的诉讼请求。 2．确认之诉和变更之诉 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事 人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼 请求。
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第五节 诉的变动
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一、诉的变更
（一）含义
诉的变更，通常是指诉讼请求的变更。 1．广义 将诉的变更视为诉讼请求的变化，包括诉讼 请求的增加。 2．狭义 仅仅指已经提出的诉讼请求的变动。
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二、诉的要素
（一）含义 诉的要素，是指构成一个诉所应当具有的 基本因素。 （二）二要素说 认为诉的要素由“诉讼理由”和“诉讼标 的”构成。 （三）三要素说 认为诉的要素应由“诉讼理由”、“诉讼 标的”和“当事人”构成。 “三要素说”为目前学界通说。
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三、诉的种类
（一）确认之诉 确认之诉，是指原告请求法院确认其主张 的法律关系存在或不存在。 （二）给付之诉 给付之诉，是指原告向被告主张给付请求 权，并要求法院对此做出给付判决的请求。 1．现在给付之诉和将来给付之诉 2．特定物的给付之诉、种类物给诉之诉 和行为给付之诉
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二、诉讼标的在民事诉讼实务中的地位
1．诉讼标的关联到当事人起诉时法院能否受 理该案件的问题。 2．诉讼标的是法院审理和裁判的对象。 3．当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基 础，以诉讼标的为中心展开的。 4．诉讼标的是适用一事不再理原则的基础。 5．诉讼标的决定了既判力的客观范围。 6．诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和 变更的依据。
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（二）分类
1．诉的主观的合并 2．诉的客观的合并 （1）单纯合并（普通合并、并列合并） （2）预备合并（顺位合并、假定合并） （3）选择合并（择一合并）
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三、诉的追加
诉的追加，是指在诉讼中，原告在 原有诉讼请求存在的基础上，又提出新 的诉讼请求。
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第六节
反诉
三、反诉的程序
1．提起反诉必须符合起诉的条件。 2．法院应当对反诉要件进行审查，不具备 反诉要件的，应当予以驳回。 3．合并审理与合并辩论 4．法院裁判 （1）本诉成立，反诉不成立； （2）本诉不成立，反诉成立； （3）本诉成立，反诉也成立。
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四、反诉与诉的抵消
1．诉讼上的抵消含义 诉讼上的抵消，是指在诉讼中，一方 当事人以自己的债权抵消对方作为诉讼请 求的债权的行为。 2．诉讼上的抵消与反诉的关系 诉讼上的抵消是被告提出的抵消抗辩， 是一种诉讼上的防御方法，不作为反诉处 理。
第四章
诉权与诉
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第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节
诉权 诉 诉的利益 诉讼标的 诉的变动 反诉
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本章重点提示：
1.诉的要素 2.诉讼标的 3.诉的合并 4.反诉
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第一节
诉权
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一、诉权的涵义
诉权是指当事人为维护自己的合 法权益，要求法院对民事争议进行裁 判的权利。
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2.确认对象（诉讼标的）的妥当选择：三大命题 （1）当事人不能要求对事实进行确认，而只能 针对法律关系提出确认请求； （2）当事人不能要求对过去的法律关系进行确 认，而只能针对现在法律关系提出确认请求； （3）必须是“是……”的积极性确认，而不能是 “不是……”的消极性确认。例如，可以请求 确认“原告是房屋所有权人”，但不能请求确 认“被告不是房屋所有权人”。
（四）与反驳的区别
反驳不仅是对诉讼请求主张的否定，也 可以是对对方的事实主张和法律主张的否定。 对原告诉讼请求的反驳就是抗辩，而原告对 被告主张的否定不是抗辩，而是反驳。
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二、反诉的要件
1．本诉正在进行中（诉讼系属中）， 辩论终结前； 2．反诉不属于其他法院专属管辖； 3．反诉能够与本诉适用同一程序；
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【法理分析】 A可以对公交公司提起侵权之诉和违约之诉， 此际A应当选择是按照预备合并处理，还是按 照选择合并处理。若选择预备合并，则可将侵 权之诉作为主位之诉，而将违约之诉作为备位 之诉。若选择诉的选择合并，与预备合并不同， 无需确定主位之诉与备位之诉，法院就任一诉 讼标的或诉做出原告胜诉判决即达到原告诉讼 目的。这两种处理办法均可以回避两诉均被判 胜诉的弊端，又能够比较全面保护原告的合法 权益。
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【法理分析】 民事之诉的选择与权利保护息息相关。民事之诉 制度，为民事主体积极、主动地保护其民事权益提供 了可能。实际上，一项民事权利的保护，可能存在多 种诉的方式；而不同的诉之形态，在法院管辖、诉讼 时效、举证负担以及诉讼后果上各有差异，这也是民 事主体选择民事之诉时斟酌考量的主要因素；在多种 诉的方式中，要尽量选择最适合具体案件的较优方案， 即维权成本低、快捷、有效的方案。 就本案而言，C至少有两种诉可以选择：一是确认无 效之诉，二是解除合同之诉。尽管二者对于C都可选择 适用，不过，对C而言，解除合同之诉明显优于确认无 效之诉。
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（二）类型 1．诉讼请求数额的变更——减少或增加 2．诉讼请求性质的变更 （三）条件 1．被告同意 2．法律理由的变更 （四）时间 在法庭辩论终结之前提出
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二、诉的合并
（一）含义
诉的合并，是指法院将分别提起 的两个或两个以上有某种联系的诉合 并在一个诉讼程序进行审理和裁判的 诉讼制度。
二、关于诉权的理论学说
1．双重诉权说 2．私法诉权说 3．公法诉权说 （1）抽象诉权说 （2）具体诉权说（权利保护请求权说） （3）司法请求权说 （4）本案请求权说 4．诉权否定说
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第二节
诉
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一、诉的概念
（一）概念 诉，是指当事人向法院提出的， 请求特定的法院就特定的法律主张或 权利主张进行裁判的诉讼行为。

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诉权的基本涵义具体包括：
1．诉权是要求司法裁判的基本程序性权利 2．诉权是向法院提起诉讼的权限 3．诉权是可以启动诉讼程序的资格 4．诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括 5．诉权既是基本诉讼权利，更是一项宪法权利 6．为非正当的目的行使诉权，构成诉权的滥用 7．诉权行使是有条件的
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（三）形成之诉 形成之诉，也称为权利变更之诉， 是指原告要求法院变动或消灭一定 权利义务关系的请求。
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第三节 诉的利益
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一、诉的利益的涵义
（一）含义 诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有 的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实 效性。 （二）内容 诉的利益在理论上包含两方面的内容：权利 保护的资格和权利保护的利益。
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案例2 【案情简介】 B与C（1984年3月12日出生）系父子关系。2000年9 月18日，B与C作为买方（C未成年，由B代签），与卖方 北京某房地产公司签订了《北京市内销商品预售契约》， 购买海淀区复兴路百朗园房屋。房款为90万元，其中70 万元采用银行贷款方式支付。2004年3月，B与C取得了 所购房屋的房屋所有权证和房屋共有权证，房屋坐落海 淀区复兴路甲36号933号，其中C系上述房屋的共有权人， 所占份额为10％。2006年12月20日，上述房产设定了抵 押权利，权利人为工商银行北京石景山支行。2002年11 月7日，B和C（甲方，出卖方，由B代C签字）与A公司 （乙方，购买方）签订《房屋买卖合同》，约定乙方购 买甲方的该房屋，交易价格为100万元。
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本章参考书目：
江伟主编：《民事诉讼法》第三版， 高等教育出版社2008年版第四章。 王泽鉴著：《法律思维与民法实例— —请求权基础理论体系》，中国政法 大学出版社2001年版。
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本章思考题：
1.如何正确认识诉讼标的？ 2.如何正确认识确认之诉相对于给付之诉的 补充性和提起确认之诉的限定性？ 3.原告对被告提起的反诉能否再提起反诉？
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3.是否具有即时确定的现实性必要（应解决纠 纷的成熟性） （1）被告否定原告法的地位，使原告的权利 或地位产生不安或危险； （2）原告的这种不安或危险必须是现实的、 现在的不安或危险。
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（二）给付之诉的利益
1．现在给付之诉 债务清偿期已届满的，一般而言，原 告有起诉请求法院做出裁决的权利保护 利益。 2．将来给付之诉 义务履行期尚未届满的，原告没有权 利保护的利益。
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4．反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御 方法上有牵连； （1）反诉和本诉的诉讼标的属于同一法律 关系或同一权利； （2）反诉请求与本诉请求基于同一法律关 系或同一原因事实； （3）反诉请求与本诉请求互不相容或其中 一个请求为另一请求的先决问题。 5．反诉须由被告向本诉原告提起。
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课堂讨论案例：
案例1
【案情简介】
某市市民A购买车票乘坐该市某路公共汽车。 在行驶过程中司机突然刹车，致使A的脸部被碰 受伤。于是，A以该市公交公司为被告，向法院 提起了人身侵权损害赔偿诉讼，要求法院判决 被告赔偿医疗费1千元。后来，A从被告的答辩 状中，得知司机突然刹车是一个人突然横穿马 路所致。A为了避免败诉，向法院请求变更诉讼 请求，即要求被告承担违约责任。
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（三）形成之诉的利益
只要是法律明文规定可以变动的法 律关系，当事人要求其变动，且该法律 关系又实际存在的，就具有诉的利益。
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第四节 诉讼标的
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一、诉讼标的的涵义
（一） 含义 诉讼标的，即诉讼的对象，是指当事人之 间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或 者民事实体权利。 （二）与诉讼请求的关系 诉讼标的是当事人向对方所主张的法律上 利益所不能再细分的具体事项，如果再细分就 不能构成一个完整的诉讼请求。
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（二）诉与诉讼请求关系的三种学说
1．诉讼请求只是一种实体主张，而诉则 是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。 2．诉是原告要求法院进行审理和裁判的 请求，诉讼请求则是原告向被告提出的实体 法上的权利主张。 3．将诉讼请求分为狭义和广义，狭义的 诉讼请求是一种实体主张，广义的诉讼请求 还包括原告对法院提出的要求审理和裁判的 请求。
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一、反诉的概念和性质
（一）含义
反诉，是指在本诉的诉讼程序中， 本诉的被告以本诉的原告为被告，提起 的与本诉相关的诉。
（二）意义
反诉制度的目的在于，通过反诉 与本诉合并审理，减少当事人的讼累， 降低诉讼成本，便于判决的执行。
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（三）与抗辩的区别
抗辩是一种针对本诉请求的防御方法， 不是一种诉。