论我国刑法中的社会危害性理论

论我国刑法中的社会危害性理论

社会危害性理论是我国刑法学中最基础、最重要的理论之一，其与犯罪、刑罚有着极其重要的关系。当前我国学者对社会危害性理论依然存在争议，在很多方面未取得一致意见。笔者认为，我们应该辩证地去看待这一理论，认真分析对社会危害性理论的各种争议性观点，取长去短。

一、是事实说还是属性说

当前我国刑法学者对社会危害性概念的理解大致可以概括为事实说和属性说。事实说中的社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。其大致有以下几种不同的表述方式：对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；对刑法所保护的社会关系的破坏；对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯；对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害等。

属性说认为，社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的属性。其也有几种不同的表述方式：指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性；因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性；指对国家和人民利益的危害性；指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。

笔者认为，相比于事实说，属性说更为合理。社会危害是社会危害性的具体表现，而事实说却恰恰把社会危害性等同于社会危害。一方面，社会危害性是行为所具有的客观属性，是评价的对象；另一方面，它也是主体对行为进行评价的标准，行为主体通过它对危害行为进行定性、定量分析。我们可以说社会危害性具有评价对象和评价标准的双重属性。因此，总的来说将社会危害性表述为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性更为合理。

二、是否包含主观要素

当前，国内研究通说认为犯罪的社会危害性并不单单指犯罪给社会带来的客观危害后果，而且指犯罪分子的行为给社会造成的客观危害以及与此相应的犯罪分子的主观危险性的统一。客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性的基本内容。主观危险性即犯罪分子意识观念的反社会性和继续犯罪的可能性，它主要通过犯罪的故意或过失、动机、是否累犯、有无自首、一贯表现等因素来表现。有学者进而指出，客观危害性和主观危险性是组成犯罪社会危害性的一个有机统一体。但是也有学者认为行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素，否则就会导致客观属性的主观化，使社会危害性内涵含混、外延模糊。

笔者认为，我国刑法所规定的社会危害性应该是主客观相统一的，社会危害性包括主观要素。我国刑法规定预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。同时，我国刑法还规定了累犯制度，对构成累犯的加重处罚。如果社会危害性不包括主观要素，那么以上刑法的规定是完全没有依据的。以累犯为例，累犯是主观危险性典型的象征。累犯所犯的新罪说明犯人没有真正改过自新，前罪所受的处罚没有起到阻止犯罪人重新犯罪的作用。如果社会危害性不包括主观恶性，即不将累犯的主观恶性引入到刑法体系中来，对其只看行为的客观危害性，其后果只能是使刑法变得僵化呆板，使罪刑法定原则形同虚设。

三、是否是犯罪的本质特征

我国刑法学界一般认为犯罪有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是刑事违法性的前提和基础；刑事违法性是社会危害性的外在法律表现形式。社会危害性决定了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚性，其对刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着统帅的作用。但是，当前也有学者对此观点提出了质疑，他们认为刑事违法性才是犯罪的本质特征。他们认为社会危害性的概念内涵不清，其不能把犯罪同其他违法行为区别开来。同时也有学者提出了犯罪本质二元论的观点，把应

受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征。

笔者认为，犯罪的本质特征就是社会危害性。一方面，社会危害性是主客观相统一的。主观方面表现为行为人对于行为将会造成的危害结果的一种心理态度，是行为人的罪过；客观方面表现为行为造成的客观危害社会结果或者危害，也就是对法益造成的侵害。另一方面，社会危害性具有相对的稳定性与确定性。在特定的社会历史时期，社会危害性有无与大小是比较确定的。其大小可以从行为侵犯的客体、行为手段、危害结果、行为人的主观因素等方面去具体衡量，其在我国现有的刑法中已有所体现。我国刑法的目的是为了保护人们的合法利益，是一种有意识的活动，其规定的是一般人有意识的行为，如对于精神病人的无意识的行为、未满十四周岁的等心智不能达到大众标准的人的行为，刑法是不能适用的。

四、是否与刑事违法性有机统一

我国传统的刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。但是也有学者提出反对意见：社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空。还有学者认为社会危害性它是一个超规范的概念，不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其并不是刑法专属性的概念。他们指出在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。也就是说，社会危害性与刑事违法性的关系是相互矛盾的。

笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理性和实质合理性之间的冲突。在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是在实践中我们会发现事实并非如此。形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理；实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于形式合理才能得到实现。对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。所以，社会危害性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的过程，将两者有机结合起来。

近几十年来，虽然学者对社会危害性理论的一些重要问题的研究尚未取得一致意见，但是我们应该看清这样的百家争鸣局面对我国的刑事立法、司法实践是有利的。当前众多不同的意见中或多或少都有有利于刑事立法与刑事司法工作的方面，我们需要分析研究这些理论，撷百家之长，指导刑法实践。