“恶法非法”与“恶法亦法”

“恶法非法”与“恶法亦法”

南京师范大学法学院教授孙文恺

“恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。

诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。

首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法（positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法（natural law）。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法（positive law）。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。

其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。从内容和形式互为表里、共同构成描述大多数事物的两个重要维度的特质出发，分别描述实在法内容与形式的“恶法非法”、“恶法亦法”不仅不相矛盾，而且还从哲学的角度指出了“实在法”所以成为“实在法”的要件，从而否定了两个命题的对立性。

最后，“恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不同的判断趣向。“恶法非法”是以“道德”为评判标准衡量法律的结果，它属于一种以法律之外的其他因素（道德）定义“法”的思维方法。从句式的角度看，“恶法非法”这个把道德和法律紧密联系起来的命题属于规范语句。就像刑法规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的句式把“故意杀人”与三种可能的处罚方式联系起来一样，这种联结是“规定”出来的（毕竟，在那些取消了死刑的国家，“故意杀人的”也可以不被判处死刑）。概言之，“恶法非法”是作为判断者的人以道德为标尺、从自己的主观立场出发，做出的“恶法”不符合自然法要求的一种论断。这种判断方法在性质上属于反映了判断人主观想法的“价值判断”。“恶法亦法”则以“法”是否具备某种被称为“法”的形式为标准衡量法律的结果。以早期分析法学派主张“法是主权者的命令”的命题为例，如果某规则具备了“主权者的命令”的外在形式，该规则也就具备了法的品格。从这个角度看，“恶法亦法”的命题强调法的自洽性，意在以法律自身而非法律以外的因素定义法。因之，“恶法亦法”的内涵可被理解为：“恶法”因具备了法的形式而为“法”；虽然它可能是“恶法”（早期的分析法学甚至反对进行这种价值判断）！与“恶法非法”属于规范性语句、代表了一种价值判断不同，“恶法亦法”反映了一种对现实的描述，属于事实判断。作为两种不同层面的判断，价值判断与事实判断不仅不矛盾，甚至二者结合起来才能更好地描述某种事物。例如，“恶法非法”就是判断者站在“人”的立场上以道德为标准对“法”进行的主观价值判断；“恶法亦法”则是判断者站在“法”的立场上以法的外在特征为标准对“法”进行的事实判断。两个看似对立的命题结合起来，更为全面地揭示了“人—法”之间的关系，给人们提供了考察法的二维视角。

“恶法非法”与“恶法亦法”在理论上为法治提供了“法律”前提。也就是说，据以实现法治的“法律”不仅要内容良善，同时还应该具备法的形式。内容良善而不具备特定法律形式的规则无助于实现法治：这种规则不但没有可操作性，而且还可能成为破坏法治的某些政治目标的嫁衣。更有甚者，一些政治家还可以用推行某种内容“良善”的规则为借口，在现实中给人民的福祉造成巨大威胁。有鉴于此，被多数人视为新自然法学派的、本该更重视法律内容正确性的美国学者朗·富勒在强调法律必须具备的八项“内在道德”中，也特别包含了“法律必须公布”、“不能溯及既往”等外在形式的要素。因此，“恶法亦法”对法律必须具备特定外在形式的关注，使“恶法非法”这种单纯强调法律内容正确性的命题显得更为完备。

“恶法非法”与“恶法亦法”理论命题的一致性，让我们清晰地看到了实现法治的法律制度前提：唯有内容良善、且具备法律形式的法律，才能成为法治的制度前提，才能成为人民福祉的有效制度保障！