中西方不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异

中西方不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异
西方刑法文化背景下的思维模式则主要表现出一种理性特征。

这种理性, 笔者以为主要表现在如下三个方面。

一是心察( w ith inner observat ion )为主的认知方式。

与獬豸的怒目相反, 西方的正义女神绝大部分情况下是蒙眼或者闭眼的。

在古希腊神话中, 行使裁决职能的女神忒弥斯自己拿出手巾, 蒙住自己的眼睛。

如此为之, 忒弥斯就看不见失和众神的面貌身份, 这样就不会受任何诱惑或者威胁, 便于专心公正裁决众神的纷争。

这也是西方蒙目女神的由来。

在西方人眼中, 眼见的不一定是真实的, 因为外界有太多的干扰与假象。

要认识事物的真相, 必须避开干扰, 依据自己内心的逻辑分析与推理来判断, 意即用心来观察。

心察, 明显反映了西方国家对法律的科学与理性品质的追求。

古希腊著名科学家、哲学家亚里士多德指出, 法律正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现; 古罗马著名的法学家、哲学家马库斯图留斯西塞罗则提出法律是最高的理性, 是从自然生出来的。

二是思辨( S tatements and debating)为主的审断特色。

基于独立的心灵观察, 在漫长的历史长河中, 西方法官的职责是裁断, 而不是发现。

裁断, 不是通过主动的调查与核实证据来实现, 而是(借助法学家的帮助)被动地依据原告被告的陈述与论辩, 在思辨过程中来了解、衡量、确认。

至于罪犯的发现, 证据的调查、采集、核实, 那是起诉陪审团与审判陪审团的事情。

在西方的诉讼中, 虽然偶有法官的调查行为, 但对于重大刑事案件的审判, 如前所述, 概莫能外。

三是独立自律( Self- discipline and independence)的程序理性。

正义女神主动蒙住眼睛, 意味着严格约束自己, 既不受金钱美色、亲情友情的干扰, 也不惧任何权贵的威胁, 从而独立行使自己的神圣裁决职责。

正如罗伯特柯维尔教授所说: 程序是正义的蒙眼布。

蒙眼独立天平正义, 只有首先保证了程序的正义(正确), 才有可能获得结果的正义。

这反映了很早以来西方文化对注重程序、独立司法的追求。

四独角与宝剑中西刑法文化的差异, 其次表现为集团本位( Group standard )与个人本位( ind iv idua l standard)价值模式的中西特色。

中国刑法文化价值模式是集团本位主义( G roup departm enta lism )。

所谓集团本位, 意指保护统治者集团的根本利益, 维护统治者设置的社会基本秩序, 是刑法的基本价值与功能所在。

中国各种版本的獬豸共同特征就是在其头部的正上方有一只强劲有力的角, 且只有一角(故被称之为独角兽)。

獬豸就是用此角来顶触有罪人的。

最早记载獬豸的说文解字云: 獬豸, 兽也, 似牛, 一角; 古者决讼,令触不直者。

独角高高在上正中位置惩治有罪之人, 显然, 独角的这些特征正是独一无二的统治者力量与地位的象征, 它所反映的正是中国传统刑法文化集团本位主义的价值观。

当然, 这里的集团, 在不同的历史阶段有不同的表现形式, 如宗族、家族、阶级、国家等。

具体说来, 集团本位主义主要表现在如下几个方面。

其一, 表现为刑法以惩治( Pun ishment)为主的含义、功能与法体系。

在中国古代, 所谓刑,一指法, 尔雅释诂云: 刑, 法也, 法即刑, 如汤刑、九刑等。

二指刑罚的总称。

玉篇: 刑, 罚之总名也, 刑即刑罚。

三指具体的刑种、刑罚方式。

如肉刑, 如周礼蜡氏注: 刑者, 黥、劓之属, 又
如慎子: 斩人肢体, 凿人脂肤谓之刑。

如死刑, 韩非子二柄认为: 杀戮之谓刑, 庆赏之谓德。

尚书禹典: 眚灾肆赦, 怙终贼刑(由于饥荒而食人不处罚; 两次杀人食人或者一次杀人食人三人以上, 则处以割颈而不砍头的死刑)。

但不管如何, 我国古代的刑法, 都与严厉的惩罚紧密相关。

刑法的功能与作用是什么? 汉代思想家郑昌指出, 立法明刑者, 非以为治, 救寰乱之起也。

由此可见, 中国传统法律文化中, 刑法只是统治者为维护其集团根本利益、稳定社会基本秩序的强制工具与惩罚手段。

也正是因为如此, 中国历史中的法, 从形成阶段氏族部族时期黄帝的李法简册[ 9] , 夏朝家族宗族的禹刑; 到发展阶段商代的汤刑, 西周的吕刑, 再到成熟阶段唐朝的唐律疏议, 宋代的宋刑统, 直至清朝的大清律例, 整个封建王朝的法律体系, 其主体内容都是刑罚, 而且基本上是酷刑; 其民事部分内容很少。

即便是民事部分, 也被归属于刑法之中, 而且民事刑事化倾向明显。

诚然, 到了当代, 随着1997年3月第二版刑法典的颁布, 罪刑法定原则得到确立且被置于刑法三大基本原则之首, 类推制度被废除,刑法的人权价值与保障功能得到凸显。

但是, 尽管如此, 惩罚犯罪与维护社会稳定依然是当代我国刑法的重要功能; 400多个罪名中高达68个可判死刑的刑罚状况表明我国刑法依然是当今世界上最为严厉的刑法之一。

其二, 表现为刑法的义务本位( Ob ligat ion standard)的伦理价值取向。

所谓义务本位, 简单而通俗地说, 法律的核心与基础就是义务与职责, 不是权利。

本来, 权利与义务是一对孪生兄弟, 彼此不可缺少, 彼此相对应。

但是, 在中国古代的法律中, 义务被强化, 权利被淡化, 权利义务配置呈现出义务单向化特征。

这个特征主要表现为法律伦理化与少数人特权化。

所谓法律伦理化, 意即儒家的伦理思想成为法律制定的最终依据与指导思想, 甚至成为法律的基本内容。

伦理与法律的关系可以说是礼之所去, 刑之所禁; 失礼则入刑, 相为表里者也。

从汉武帝时代董仲舒的引经决狱, 到曹魏的八仪、晋朝的准五服以治罪、北魏的官当三者的法制化, 再到唐代法典唐律疏议集伦理之大成, 中国漫长的封建社会的法律制度实际上就是三纲五常儒家礼教思想的国家制度化。

基于三纲五常的基本指导思想, 位卑者对位尊者要尽更多的礼节与义务, 位尊者相对位卑者有更多的优惠与特权。

最后, 就整个社会而言, 占极少数比例的社会统治者拥有最多的特权, 只需承担甚至不用承担相关的义务, 意即少数人特权化。

体现在刑法上, 实施了同样的危害行为, 位卑者所受的处罚, 无论是范围还是程度, 都比位尊者严重得多。

比如在唐律疏议中,与皇帝及其官僚体制相关的保护条文位于法典前三章(分别为名例、卫禁、职制) , 不仅数量大,而且处罚比一般的同类他罪要严重许多, 如同样是盗, 诸窃盗, 不得财箈五十(罪止)加役流, 但诸盗御宝者, 绞[ 10] 。

另外, 子女违反教令的要处以刑罚, 有夫之妇犯奸予以重处等。

显然, 法律伦理化, 不仅是义务本位的表现, 更是义务本位的根源。

其三, 表现为政刑合一( combinat ion of cr im inal and adm in istrative) 的司法机制。

獬豸的惩治犯罪之独角, 体现了我国司法机制源远流长的政刑合一的特点。

在古代, 无论是奴隶社会还是封建社会, 我国的司法隶属于行政, 君主是包括刑法在内的一切法律的渊源( 荀子. 君道云:
法者, 治之端也, 君主者, 法之原也[ 11] 。

) , 各级地方行政长官同时也是当地最高司法长官, 集司法、行政、审判和治狱权于一身。

政刑是与礼教一样的常见词汇。

在当代, 我国虽然实行一府两院制度, 且均由人民代表大会平行产生, 但政府与司法系统并没能实质分开, 比如法院的人事、财政收支甚至办案方向等都未能脱离政府的有效控制。

在当代, 政法是与教育一样的常见词汇。

因为在中国文化中, 德礼政刑在本质上是一致的, 都统一于道德伦理规范; 另一方面, 中国历代统治者均认为政刑合一有着和谐的语境, 有利于国家的稳定与长治久安。

西方刑法文化的价值模式是个人本位主义( Personal departmentalism)。

所谓个人本位, 是指保护个人的合法权利免受侵害, 维护社会正义是刑法的主要功能与基本价值所在。

具体表现在如下三个方面。

一是刑法以权利( R ights)为主旨的含义、功能、法体系。

在西方, 所谓法, 就是善良、权利、正义。

刑法, 是决定任何行为是否犯罪的法律, 但犯罪不一定受到惩罚。

刑法功能定位是什么? 在西方刑法史上, 虽然它具有暴力工具的性质, 但也是不同利益集团分配利益权利的政治契约; 尤其是从1215年英国大宪章明确罪刑法定原则之后, 刑法成为保障公民个体的合法权益(权利)的不贰法宝, 保障功能成为刑法的首要功能。

保障的范围, 不但包括守法公民的合法权益, 也包括犯罪人的合法权益。

基于此, 德国刑事社会学派的代表人物弗兰茨冯李斯特曾经强调, 刑法是犯罪人的大宪章。

显然, 在西方, 刑罚十分强调公正、公平。

也正是因为这样, 正义女神在一手紧握宝剑(惩罚)的同时, 另一手要把正天平(公正)。

在个体权利本位之下, 西方形成了一个以私法为主、公法(刑法)为辅的法律体系。

比如, 雅典法经过提休斯改革后成为一部公民本位法, 主权在民、轮番为治; 古罗马法经过国家对外扩张后, 也从家族本位逐步演变为罗马万民法。

今天, 大多数西方国家的刑法中, 依然把危害公民人身、民主权利罪排在刑法分则的最前面。

二是刑事民法化现象明显。

所谓刑事民法化,是指某些刑事性质的案件被当做民事案件处置( 非犯罪化decrim inalization) 的立法司法现象。

这种现象, 在西方国家, 从古至今均较为普遍。

如盗窃行为, 在罗马法中是私犯, 犯者只承担赔偿损害责任; 甚至对于伤害, 罗马法也将其列为私犯。

如十二铜表法第8表第3 条规定: 折断自由人一骨的, 处300 亚士的罚金; 如果被害人是奴隶, 处150亚士的罚金。

第4条规定: 对人施行其他强暴行为的, 处以25亚士的罚金。

在中世纪的西欧, 也存在明显的刑事民法化现象。

如法兰克王国的萨利克法典( Salic Law ) 关于纵火第3条规定: 如果有人放火焚烧仓库或者谷仓, 应罚付2500银币, 折合63金币。

该法律的第13条规定: 如果有三个人劫走一个自由姑娘, 他们各须罚付三十金币。

在当代, 西方大多数国家认为盗窃是犯罪行为(不论盗窃数量多少) , 但一般情况下不以刑罚对待( 非刑罚化depena lizat ion)或者刑罚很轻。

这与我国古代民事行为刑法化, 古今盗窃须达到一定数量才是犯罪, 但盗窃罪最高刑为死刑的情形有很大不同。

三是表现为政刑分离( Separation of adm in istrative and crim ina l )的司法机制。

蒙目女神一手握宝剑(刑罚) , 另一手持天平(公正) , 意味着
一个机构司刑, 另一机构监督其公正、公平司刑。

这就是政刑分离的制度体系的象征。

这种体系的典型模式即三权分立。

所谓三权分立, 简单地说, 就是一个国家的立法权、行政权、司法权分属三个不同的国家机构系统, 彼此独立、彼此制衡。

古希腊的亚里士多德在公元前300 多年提出的政体三要素(议事、行政、审判) 应该说是这种制度体系的思想萌芽, 至于近代的孟德斯鸠则是三权分立政体思想的集大成者。

后者认为, 如果司法权不同立法权、行政权分立, 自由也就不存在了。

如果司法权同立法权合而为一, 则将对公民的生命与自由施行专断的权利如果一个人或是由重要人物、贵族或者平民组成的同一机构行使这三种权利则一切便都完了[ 12] 。

因为, 在西方文化中, 人性本恶是其根深蒂固的观念, 人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性[ 13 ] 。

源于此, 权利集中到任何个人或者同一组织都是一种罪恶, 通过一种分离机制, 以法(权)来限制、制约权利是不二选择。

在司法实践中, 美国宪法将立法权属于国会, 行政权属于总统, 司法权属于法院的明文规定, 堪称三权分立的经典。

三权分立以及罪刑法定等法治原则的确立, 标志着政刑分离在社会实践中的真正实现。

诚然, 从图腾当中我们还可以读出中西刑法文化其他方面的些许差别。

譬如, 强壮的神兽与美丽的女神, 勾勒了刑法进程中中国男性统治源远流长与西方女性解放运动较早兴起的男女不同地位的社会状况, 体现了中国以力量(严酷)为美, 西方以宽缓(轻柔)为美的迥异的刑法审美观念, 也昭示了中西方分别在伦理支配与宗教影响的环境下各具特色的刑法发展路径等等。