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“揭开法人面纱”制度的本土化之路

1制度的本土化困境

目前公司法学界,认为从“揭开法人面纱”制度本身看,是针对公司

幕后股东滥用职权损害债权人或社会公共利益而设定,结合《公司法》第二十条规定,其应符合下列构成要件:首先,公司股东应有法律、章程禁止之行为;其次,公司股东之行为造成了一定的“严重”损害结果;再次,股

东之行为与债权人受害结果之间有着必然的因果关系;最后,股东行为时

过错为故意。

不难看出这与美国法院的判决之中有几点存在最大的区别:

首先,我国强调的是所有,而非实际控制。从形式上强调的是股东的责任而非实际控制人的责任。但是,美国法院强调的是利害关系(Beneficial Interest),因此股东并不是判定的必要条件。

其次,我国法学界认为公司股东应有法律、章程禁止之行为,这相当于违反了禁止性的规范,但美国法院的判例中甚至将违反应然性规范的情况也列为了适用的范围。在评判是否适用家开法人面纱规则中,Powell揭示了十一条相关考察要素,它们分别是:①母公司拥有全部或者大部分子公

司的股票;②母子公司有共同的主管;③母公司在经济上资助子公司;④母公司认捐了(subscribes to)子公司的全部股票,或者造成了子公司的成立;⑤子公司出资严重不足;⑥母公司支付子公司的工资、费用或者填补其损失;⑦子公司除了与母公司的业务外,没有其他业务或者除母公司转让

的财产之外没有其它的资产;⑧在母公司的文件或者办公室的声明中,子

公司被描述为母公司的一个部门或一个部分或者子公司的业务和经济责

任被描述为母公司自己的责任;⑨母公司如同使用自己的财产一样使用子公司的财产;⑩子公司的主管或者执行人员对于子公司的利益并没有独立地行动,需要服从母公司最近的利益;{11}子公司正式的法律需求并不存在。

我国刚刚引入“揭开法人面纱”这项制度,但是我们应该提前考虑它将来被扩大化考虑的可能,笔者建议将公司法第二十条的内容参考美国的Powell规则加以细化,需要考察的因素包括:

①在2006年公司法中最重要的要素在于公司是否出资充分,分析包括债权人是否故意被公司的财政能力所误导。②公司是否遵守法人的积极义务,例如召开单独的股东会议,保持独立的财产等。③公司财产是否被转向个人使用。④法人是否发行股票,保持财产,购买独立的保险或者从事典型的其它普通法人的行为。⑤母公司是否干涉子公司的管理。⑥母子公司是否采取联合行动,如果存在这些关系的话,这些事物的费用是否被公平得分担。

2针对“揭开法人面纱制度”的救济

在美国法中,“揭开法人面纱制度”中的被告并非束手待毙,他也有应对和反击的武器,针对原告的弃权和禁反言制度(Waiver and Estoppel)就是对被告的有力救济。债权人有可能被认为已经放弃了揭开法人面纱的权利。在Consumer's Co-op案中最高法院注意到了尽管债务人公司的资金情况已经恶化了,但是债权人允许公司进一步对其负债。尽管债权人知道知道债务人公司正在丧失还债能力,但是仍然不要求个人担保。法庭得出结论,债务人在有权利终止债务时却仍然放任债务的扩大,增加债务人

的负债金额,因此债权人放弃了揭开法人面纱的权力基础。

3关于中国的法律移植之路

在研究这一问题时对这一问题的理论与实务明显的冷热对比,让笔者对我国法律移植和引进有了更深的思考。众所周知,我国属于大陆法系,立法重视逻辑结构;适用法条通过逻辑三段论的推导,因此,我国的立法的特色中理性和逻辑的色彩很重。但在讨论“揭开法人面纱”制度需要考虑数十种不同要素的情况时,我国立法的结构性问题就暴露了出来,对制度的合理性探讨进行的不够;也就是说我们能够充分的讨论一方个问题是否合法,却没有办法在法律的框架下把需要考虑那些道理,为什么考虑这些问题讲清楚。

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2、君子之交淡如水，要有好脾气和仁义广结好缘，多结识良友，那是积蓄无形资产。很多成功就是来源于无形资产。

3、一棵大树经过一场雨之后倒了下来，原来是根基短浅。我们做任何事都要打好基础，才能坚固不倒。