不丧失新颖性的宽限期(专利知识讲座101)韩晓春

专利知识系列讲座
韩晓春
101、不丧失新颖性的宽限期
我国专利法第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。

对专利法上述规定，专利审查指南概括为“不丧失新颖性的宽限期”，学术上也称为“不丧失新颖性的例外”。

不丧失新颖性的宽限期是说如果发生了上述情况，该展出、发表或泄露的技术方案虽然从公开的那一刻起成为了现有技术。

但对于申请人来讲，在发生的6个月内还可以申请专利，并且上述公开并不影响申请专利的新颖性。

但是如果超过6个月，就不享受该宽限期的待遇了。

专利法24条如此规定是合理的，也是很多国家的通常作法。

专利法之所以这样规定，主要是为了鼓励将新技术早一些公开，同时，也照顾到申请人申请专利的利益。

对不丧失新颖性的宽限期产生的三种情况应当作如下理解：
一、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出
该条中包含两层意思，一是中国政府主办，二是中国政府承认，何为中国政府主办？何为中国政府承认?
1、中国政府主办的国际展览会
根据审查指南的解释，包括：（1）国务院自己亲自主办；（2）国务院所属各部委主办。

是否包括国务院所属的直属局，这里没有明确，笔者认为对此进行文意上的解释为妥，即不包括直属局。

（3）由国务院批准的其他机关或地方政府主办。

显然，中国政府主办的国际展览会举办的地点通常在中国大陆境内。

2、中国政府承认的国际展览会
根据2001年专利审查指南的规定，是指“国务院、各部委承认的在外国主办的展览会”。

但2010年专利法实施细则30条对此进行了修改，修改为“中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会”。

《国际展览会公约》是于1928年在巴黎签订的专门性质的公约，我国于1993年参加了该公约。

根据该公约的规定：“展期不超过三周的展览会、美术展览会和实质上具有商业性质的展览会”不属于公约所规定的展览会（注1）。

可以说，公约规定的国际展览会的构成标准要明显严于我国原规定的标准。

按2010年实施细则以前的标准，我国政府承认的国际展览会可能包括公约承认的展览会，也可能包括公约不承认的展览会。

而欧洲等国家均只承认公约规定的国际展览会（注2），这样，如果按原标准，就会造成我国掌握的标准过宽的情况，造成我国公民在中国享有的宽限期在许多外国不
能享有的不统一和不公平的现象。

因此，2010年修改专利法实施细则，引入了国际展览会公约的标准，且也容易举证，即只要是国际展览局注册或认可的，就属于公约承认的国际展览会。

而且，亦不再限定展览会的地域性，如2010年在中国上海举办的世博会，可以引述中国政府主办也可以引述中国政府承认。

但按修改前的规定，只能引述主办而不能引述承认，即不能引述公约的规定。

因为按原规定，承认仅限于在外国主办的展览会，而国际展览会公约并没有限于地域。

另外，取消了地域性的限制，如果发生在香港、澳门地区举办的国际展览会（无论是由特区政府还是由外国机构主办），只要由国际展览局注册或承认，就可以引述为中国政府承认的国际展览会，而不会出现难以适用法律的情况。

对国际展览会上展览公开给予临时保护，是来源于巴黎公约的规定。

根据巴黎公约第11条的规定，缔约国对发明、实用新型、工业品外观设计、商标均应当提供国际展览会的临时保护。

但巴黎公约并未规定采取何种形式进行临时保护，只是规定如果采取优先权形式进行保护的话，不能延长优先权的期限。

即只能以展览会展出日为优先权日。

因此，对国际展览会不丧失新颖性的临时保护各国规定不尽一致。

不仅各国不一样，本国对专利和商标也可能不一样。

如根据我国商标法的规定，展览会展出的临时保护采取的是优先权制度，而没有象专利法一样采取的是宽限期制度，而采取优先权和采取宽限期在保护的力度上是不一样的。

二、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的
根据2010年专利法实施细则第30条的规定，“是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议”。

指南又进行了细化：“规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议”。

即在这些符合条件的学术会议上公开的技术方案，虽然属于专利法意义上的公开，即公开的内容构成现有技术，但申请人可以在6个月内提出专利申请，不认为丧失了新颖性。

需要注意的是，如果在这样的会议上有明确的保密约定或要求，则在会议上的发表不属于专利法意义上的公开，也不存在临时保护的问题。

三、他人未经申请人同意而泄露其内容的
可以有两种情况：一是有保密规定或协议，但相对人违反保密规定或协议，公开了会议内容。

二是采取威胁、欺诈或者秘密窃取等手段获得发明创造的内容，并予以公开的。

遇到这两种情况的未经申请人同意的公开，申请人可以在公开之日起6个月内提出专利申请，而申请的内容不认为丧失了新颖性。

之所以这样规定，主要是为了维护申请人的利益。

但是，需要注意的是，未经同意而泄露内容有可能申请人并不知道。

但无论是否申请人知道，均是从泄露（公开）之日起6个月的期限内提出专利申请。

如果超过6个月申请人才得
知，并且在得知后再提出专利申请，申请人将不再享有宽限期。

因为宽限期制度不仅要考虑申请人的利益，而且要平衡申请人和公众之间的利益。

在符合不丧失新颖性宽限期的情况下，申请人应当在规定的时间内向中国专利局提交相关的证明及办理相关的手续，如果不能按规定提交相关证明及办理相关手续的，专利局将不承认其享有宽限期。

关于不丧失新颖性例外的主体适用范围问题，显然包括所有申请人，即包括外国申请人，尤其是展览会上的公开。

需要提到的是，虽然巴黎公约规定了在国际展览会上的展出各缔约国应当提供临时保护，但提供临时保护的范围各国的规定各不相同。

如根据日本专利法的规定，其享受不丧失新颖性的宽限期的条件要比我国的宽。

除了我国规定的三种情况以外，还有几种情况也可以享受不丧失新颖性的宽限期：一是申请人的试验活动造成的公开；二是申请人自己在刊物上发表；三是申请人自己通过电信线路的发表（注3）。

这三种情况均可以享受不丧失新颖性的例外。

据报导，日本2011年修改了专利法第30条，进一步放宽不丧失新颖性例外的条件，规定申请人自己在电视上公开，或者通过自己销售产品的公开，也可以享有不丧失新颖性的例外（注4）。

日本放宽不丧失新颖性的宽限期的目的，显然在于提升发明专利申请的数量。

历史上日本发明专利的申请量最高达到40多万件，但从2006年以来开始下降，受全球经济危机的影响，到2010年已经下降到34万多件，但通过放宽不丧失新颖性的标准来提升申请量只能局限在日本国内。

这些申请如果向外国申请显然要冒很大的风险。

这些申请如果向我国提出，仍要适用我国法律的规定，即除我国规定的三种情况以外，日本专利法30条规定的其他情况，在我国将视为破坏新颖性的公开，不能享有宽限期。

注1：参见国家知识产权局条法司编《专利法实施细则第三次修改导读》第65页，知识产权出版社2010年8月1日出版
注2：参见汤宗舜教授著《专利法教程》第三版第89页，2003年3月1日出版
注3：参见日本专利法第30条的规定。

注4：参见日本创英国际专利法律事务所2011年9月23日在其网页上报导《Revision of Patent Law Article 30 (Exception to Lack of Novelty of Invention)》
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）。